Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 августа 2012 г. по делу N 22-10996 (ключевые темы: крупный размер - незаконный сбыт - умысел - незаконный оборот - проверочная закупка)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 августа 2012 г. по делу N 22-10996

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Мариненко А.И.,

судей Литвиненко Е.В. и Прощенко В.П.,

при секретаре Вяловой Е.Ю.

рассмотрела в судебном заседании 15 августа 2012 года кассационную жалобу осужденного Карчева В.В. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 20 июня 2012 года, которым

Карчев В.В., ..., судимый

9 ноября 2011 года Солнцевским районным судом города Москвы по ст. 158 ч. 3 п. "а", 325 ч. 1 УК РФ к лишению свободы на 3 года, условно, с испытательным сроком на 3 года,

Осужден по двум преступлениям, предусмотренным ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к 5 годам 6 месяцам за каждое, в соответствии со ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 6 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 74 ч. 5 УК РФ условное осуждение по приговору Солнцевского районного суда г. Москвы от 09 ноября 2011 года отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 09.11.2011 года и окончательно к отбытию определено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 31 января 2012 года.

Заслушав доклад судьи Литвиненко Е.В., осужденного и его защитника Злотник Е.Е., поддержавших доводы жалобы, а также выслушав мнение прокурора Тимошиной А.А., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия установила:

Карчев В.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (2 преступления).

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Карчев, имея умысел на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, 24 января 2012 года в период времени с 16 часов 36 минут до 16 часов 40 минут, находясь на ... этаже подъезда N ..., д. ... по ул. ... в г. Москве незаконно сбыл за 2000 рублей гр. Г.О.Ю. наркотическое средство в крупном размере - смесь, в состав которого входят героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 1,01 грамм, после чего с места преступления скрылся, однако довести свой преступный умысел до конца не смог, так как участвовавшая в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в качестве покупателя Г.О.Ю. добровольно выдала приобретенное наркотическое средство сотрудникам милиции, и оно было изъято из незаконного оборота.

Он же, имея умысел на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере 31 января 2012 года в период времени с 16 часов 56 минут до 17 часов, находясь в квартире ... дома ... по ул. ... в г. Москве, незаконно сбыл Г.О.Ю. наркотическое средство в крупном размере - смесь в состав которого входят героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 0,54 грамм за 1000 рублей, однако довести свой преступный умысел до конца не смог, так как на выходе из подъезда был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство, переданное им Г., было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании Карчев В.В. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный просит об отмене приговора, переквалификации его действий на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и снижении наказания, вынесении оправдательного приговора, в связи с отсутствием события преступления. Указывает, что вина в совершении инкриминируемых ему деяний не установлена доказательствами обвинения. Суд в основу приговора положил недопустимые доказательства, в частности, показания наркозависимого свидетеля Г., участие которой в оперативных мероприятиях носит характер провокации, является незаконным и недопустимым. Кроме того, осужденный указывает на то, что судом не проверено его алиби о том, что 24 января 2012 года он находился дома и ни куда не выходил, а 31 января 2012 года пришел к Г. в квартиру с тем, чтобы получить подарок от нее в виде денег.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, приходит к выводу о необходимости внесения изменений в приговор в отношении Карчева по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Карчева в совершении преступлений подтверждены доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре суда.

Обстоятельства совершения Карчевым преступлений судом были установлены на основании показаний свидетелей Г.О.Ю., Т.Р.З., К.Д.В., Б.Н.А.,О.И.И., М.Н.С., С.С.С., К.И.И., Ш.Л.Л., Р.Н.А., а также на основании письменных доказательств, в числе которых заявления Г.О.Ю. о готовности оказать содействие в изобличении Карчева, занимающегося сбытом наркотического средства - героина; постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" от 24 января 2012 года и от 31.01.2012 г.; протоколы личного досмотра Г.О.Ю., осмотра и выдачи ей денежных средств; протоколы добровольной выдачи Г.О.Ю. наркотических средств, приобретенных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий у Карчева; протокол личного досмотра и изъятия у Карчева денежных средств, выданных 31.01.2012 года Г. для покупки у Карчева героина; заключения химических экспертиз, согласно которым вещество общей массой 1,01 г., а также вещество массой 0,54 г. из добровольно выданных Г. являются наркотическим средством - смесью, в составе которой содержались героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Собранные по делу доказательства, положенные в основу осуждения Карчева, были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны судом достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом с приведением соответствующей мотивации суд указал, почему он критически отнесся к доводам осужденного о том, что сбыта наркотического средства 24 января 2012 года и 31 января 2012 года он не совершал, а 31 января 2012 года получил от Г. подарок на день рождения в виде денег в размере 1000 рублей. Оснований не согласиться с выводами суда в этой части не имеется, поскольку данные доводы опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств и противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам содеянного.

Доводы, приведенные осужденным в кассационной жалобе, о том, что в отношении него имела места провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов, с участием в качестве покупателя наркозависимой Г.О.Ю., являются несостоятельными, поскольку оперативно-розыскные мероприятия в отношении Карчева были проведены в строгом соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом умысел осужденного, направленный на сбыт наркотических средств, сформировался у него независимо от деятельности оперативных сотрудников. Как следует из обстоятельств дела, необходимость повторного проведения ОРМ в отношении Карчева была вызвана тем, что 24 января 2012 года после сбыта наркотических средств Г., Карчев с места совершения преступления скрылся, что не позволило сотрудникам полиции задержать Карчева и пресечь его преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотиков.

Таким образом, в отношении Карчева судом обоснованно постановлен обвинительный приговор.

Вместе с тем, коллегия считает, что правильно установив фактические обстоятельства дела, суд без достаточных на то оснований пришел к выводу о квалификации действий Карчева как двух самостоятельных преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ.

Так, из материалов уголовного дела усматривается, что Карчев 24 января 2012 года и 31 января 2012 года, то есть в короткий промежуток времени, в рамках оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", проводимых в отношении него, сбывал одно и то же наркотическое средство - героин одному и тому же лицу - Г.О.Ю. В обоих случая вес наркотического средства -героина массой 1,01 грамм и 054 грамм является крупным размером. При таких обстоятельствах, коллегия считает, что все действия Карчева, за которые он осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ необходимо квалифицировать как единое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, поскольку в обоих случаях наркотическое средство - героин было изъято из незаконного оборота.

При назначении Карчеву наказания коллегия исходит из положений ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ, данных о личности осужденного, смягчающих его наказание обстоятельств, однако при этом не усматривает оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Указание суда о назначении Карчеву наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 20 июня 2012 года в отношении Карчева В.В. изменить: его действия, за которые он осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать как единое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора указание о назначении Карчеву В.В. наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Солнцевского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2011 года и окончательно определить к отбытию 6 (шесть) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи