Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 августа 2012 г. по делу N 22-10998 (ключевые темы: особо крупный размер - полиция - исправительные колонии строгого режима - отбывание наказания - проверочная закупка)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 августа 2012 г. по делу N 22-10998

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Мариненко А.И.,

судей Филипповой Г.М., Прощенко В.П.,

при секретаре Вяловой Е.Ю.

рассмотрела в судебном заседании 15 августа 2012 года кассационную жалобу осужденного Сердюкова М.Л. и кассационное представление государственного обвинителя - помощника Бутырского межрайонного прокурора г. Москвы Хамутовского Ф.Ф. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 29 июня 2012 года, которым

Сердюков М.Л., ..., несудимый

осужден по ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 26 апреля 2012 года.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П., мнения адвоката Эвентова М.И., поддержавшего доводы жалобы и кассационного представления, прокурора Тимошиной А.А., поддержавшей доводы кассационного представления и предлагавшей жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Сердюков М.Л. признан виновным в совершении незаконных приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах:

24 апреля 2012 года примерно в 23 часа 00 минут по адресу: г. Москва, ... набережная, д. ..., Сердюков М.Л. у неустановленного лица незаконно приобрел для личного потребления наркотические средства гашиш, общей массой 2,9 грамма, и МДМА, общей массой 3,78 грамма. Часть наркотического средства МДМА Сердюков М.Л. израсходовал, а оставшуюся часть МДМА массой 2,9 грамма он незаконно хранил при себе без цели сбыта.

25 апреля 2012 года примерно в 22 часа по адресу: г. Москва, ул. ..., д. ... Сердюков М.Л. пытался незаконно сбыть Б.С.Г. за 2000 рублей часть приобретенного им наркотического средства МДМА, массой 0,74 грамма, но при этом был задержан сотрудниками полиции.

В судебном заседании Сердюков М.Л. виновным себя признал.

В кассационной жалобе осужденный Сердюков М.Л. просит снизить ему срок наказания, поскольку он чистосердечно раскаялся в совершении преступления, ранее не судим, его отец инвалид, а мать пенсионерка, и они нуждаются в материальной поддержке.

В кассационном представлении государственный обвинитель - помощник Бутырского межрайонного прокурора г. Москвы Хамутовский Ф.Ф., не оспаривая обоснованности осуждения Сердюкова М.Л. и размера назначенного ему наказания, просит изменить приговор, так как суд не зачел Сердюкову М.Л. в срок отбытого наказания время фактического задержания 25 апреля 2012 года.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Сердюкова М.Л. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетелей - сотрудников полиции К.Н.А., С.А.О. о том, что они проводили оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка, в ходе которого при сбыте наркотического средства МДМА ими задержан Сердюков М.Л., у которого были изъяты деньги, вещества растительного происхождения и таблетки; показаниями свидетелей С.И.О., О.В.Н., С.А.О., Б.С.Г., которые подтверждают проведение проверочной закупки, задержание Сердюкова М.Л. за сбыт наркотических средств, и изъятие в него денег, вещества растительного происхождения и таблеток; протоколом личного досмотра Сердюкова М.Л., заключениями химических экспертиз, вещественными доказательствами, признательными показаниями Сердюкова М.Л., и иными доказательствами.

Действиям Сердюкова М.Л. судом дана правильная правовая оценка. Органами следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было.

Наказание Сердюкову М.Л. назначено с учетом всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенных им преступлений, влияние назначаемого наказания на его исправление, и на условия жизни его семьи, данных о его личности - положительная характеристика по месту жительства и работы, впервые привлекается к уголовной ответственности, раскаяние подсудимого в совершении преступлений, наличие у него пожилых родителей и отца инвалида.

Данные обстоятельства в их совокупности признаны судом исключительными, и наказание Сердюкову М.Л. назначено с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, предусмотренного ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, в том числе, и смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре.

Назначенное осужденному Сердюкову М.Л. наказание, является справедливым, соразмерным содеянному.

Судом правильно определен Сердюкову М.Л. для отбытия наказания и вид исправительного учреждения, - исправительная колония строгого режима назначена в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, в описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что Сердюков М.Л. 24 апреля 2012 года незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство МДМА массой 2,9 грамма, что является особо крупным размером.

Вместе с тем, из "Списка наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ (список 1)", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 г. N 76, следует, что особо крупный размер МДМА составляет свыше 3,0 граммов.

При таких обстоятельствах суд необоснованно признал Сердюкова М.Л. виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а потому обвинение в этой части подлежит исключению.

Поскольку объём обвинения подлежит уменьшению, то и размер назначенного Сердюкову М.Л. наказания следует снизить.

Кроме того, в резолютивной части приговора суд указал, что начало срока наказания Сердюкову М.Л. следует исчислять с момента его фактического задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ, то есть с 26 апреля 2012 года.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, или он помещался в медицинский или психиатрический стационар.

Однако из рапорта сотрудника полиции (т. 1 л.д. 3) следует, что фактически Сердюков М.Л. задержан 25 апреля 2012 года примерно в 22.00 часа.

Из протокола задержания подозреваемого (т. 1 л.д. 53-55) следует, что в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ Сердюков М.Л. задержан 26 апреля 2012 года.

При таких обстоятельствах Сердюкову М.Л. следует зачесть время предварительного содержания под стражей до постановления приговора, то есть с 25 апреля 2012 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 29 июня 2012 года в отношении Сердюкова М.Л. изменить:

исключить из приговора осуждение Сердюкова М.Л. за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, снизив ему наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 2 лет 9 месяцев без штрафа;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Сердюкову М.Л. назначить 5 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Сердюкову М.Л. исчислять с 25 апреля 2012 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи