Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 августа 2012 г. по делу N 22-11695 (ключевые темы: наркотические средства - создание организованной группы - полиция - предварительное следствие - отягчающие обстоятельства)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 августа 2012 г. по делу N 22-11695

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Литвиненко Е.В.,

судей Бондарева С.Б., Прощенко В.П.,

при секретаре Вяловой Е.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании 29 августа 2012 года кассационные жалобы осужденных Чумаченко А.В., Чумаченко С.В., Алексеенко А.А., Кормилицина А.В., адвокатов Чернякова С.А., Руднева И.В., Богомолова А.И., Крыжановского А.Н. (основную и дополнительную) и кассационные представления прокурора Юго-Восточного административного округа Чубенко А.И., государственного обвинителя Прокопенко Е.Н. на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 15 июня 2012 года, которым

Чумаченко А.В., ..., не судимый, и

Алексеенко А.А., ..., не судимый,

осуждены по ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 15 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима каждому;

Чумаченко С.В., ..., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 14 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Кормилицин А.В., ..., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен: Чумаченко А.В. и Чумаченко С.В. с 15 февраля 2011 года; Алексеенко А.А. и Кормилицину А.В. с 13 мая 2011 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П., мнения осужденных Чумаченко А.В., Чумаченко С.В., Алексеенко А.А., Кормилицина А.В. и адвокатов Чернякова С.А., Руднева И.В., Богомолова А.И., Крыжановского А.Н., поддержавших доводы жалоб, прокурора Тимошиной А.А., поддержавшей кассационные представления, судебная коллегия установила:

Чумаченко А.В., Чумаченко С.В., Алексеенко и Кормилицин признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления ими совершены при следующих обстоятельствах:

8 февраля 2011 года в 18 часов 28 минут Алексеенко и Чумаченко А.В. посредством сотовой связи договорились о перевозке кокаина железнодорожным транспортом из г. ... в г. Москву. Перевозку кокаина Алексеенко возложил на Кормилицина. Не позднее 9 февраля 2011 года Алексеенко в г. ... передал Кормилицину 22,11 грамма кокаина, а затем сообщил Чумаченко А.В. время прибытия Кормилицина в г. Москву. 9 февраля 2011 года примерно в 23 часа Кормилицин прибыл на ... вокзал г. Москвы где передал Чумаченко А.В. указанное количество кокаина, а последний оплатил его стоимость из расчёта 2000 рублей за один грамм кокаина, и хранил его по месту своего жительства по адресу: г. Москва, ул. ..., д. ..., корп. ..., кв. .... 13 февраля 2011 года примерно в 21 час 25 минут Чумаченко С.В. с целью реализации части кокаина Г. прибыл к месту жительства Чумаченко А.В., где получил от последнего 7,17 грамма кокаина, и у дома по указанному адресу сбыл кокаин Г. за 32 000 рублей. Довести преступление до конца осужденные не смогли по не зависящим от них обстоятельствам, так как Г. был задержан сотрудниками полиции, и у него был изъят кокаин.

Оставшуюся часть кокаина в 26 свертках общей массой 14,94 грамма Чумаченко А.В., действуя в составе организованной группы, с целью сбыта хранил по месту своего жительства до 15 февраля 2012 года, когда во время обыска кокаин у него был изъят.

В судебном заседании Чумаченко А.В., Алексеенко и Кормилицин виновными себя не признали, Чумаченко С.В. - признал частично.

В кассационном представлении прокурор Юго-Восточного административного округа Чубенко А.И. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона. Суд признал заключения фоноскопических экспертиз недопустимым доказательством, однако в нарушение ч. 5 ст. 235 УПК РФ в приговоре в качестве доказательства привел указанные заключения экспертиз. Временем создания организованной группы в приговоре суд указал до 8 февраля 2012 года, но в указанный период осужденные находились под стражей. В приговоре суд указал обстоятельством, отягчающим наказание Чумаченко А.В. и Чумаченко С.В. - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, но органом предварительного расследования это отягчающее обстоятельство не установлено. В резолютивной части приговора суд не указал, что вещественные доказательства должны быть уничтожены после вступления приговора в законную силу.

В кассационном представлении государственный обвинитель Прокопенко Е.Н. просит приговор суда отменить в связи с нарушением прав Алексеенко на защиту, так как в судебном заседании 13 июня 2012 года адвокат подсудимого Алексеенко заявил ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки к допросу подсудимых и прениям сторон, но суд в удовлетворении ходатайства отказал.

Осужденный Чумаченко А.В. и его защитник - адвокат Черняков С.А. в кассационных жалобах считают приговор незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, просят его отменить, так как вывод суда о виновности Чумаченко А.В. не основан на доказательствах по делу. Он не был задержан с поличным при сбыте наркотических средств, контрольной закупки не было. Показания Чумаченко С.В. в отношении лиц причастных к совершению преступления, и о том, что Чумаченко А.В. передал ему наркотик, ничем не подтверждены. Первичные показания Чумаченко А.В. на предварительном следствии в отношении Алексеенко и Кормилицина, а также о сбыте кокаина Г. фальсифицированы следователем, так как он таких показаний не давал. Чумаченко А.В. считает, что его действия в приготовлении к сбыту наркотических средств должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Суд в приговоре перечислил доказательства, но не мотивировал каким образом они доказывают вывод о виновности Чумаченко А.В. в сбыте наркотических средств. Бесспорных доказательств, подтверждающих обвинение Чумаченко А.В. в сбыте кокаина, в материалах дела не имеется. Суд признал наличие нарушений уголовно-процессуального законодательства при получении образцов голоса для фоноскопического исследования, но не признал заключение экспертизы недопустимым доказательством.

Осужденный Чумаченко С.В. и адвокат Руднев И.В. в кассационных жалобах считают приговор суда несправедливым, незаконным, не соответствующим фактическим обстоятельствам, установленным в суде, просят его отменить или изменить и переквалифицировать действия Чумаченко С.В. на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. По мнению осужденного суд вышел за пределы обвинения, так как в приговоре указал обстоятельством, отягчающим его наказание совершение преступления сотрудником органов внутренних дел, при том, что в обвинительном заключении указано, что отягчающих обстоятельств не имеется. Такое изменение обвинения привело к нарушению его права на защиту. Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, так как в обвинительном заключении указано, что организованная группа создана не позднее 2010 года, а в приговоре суд указал, что такая группа создана до февраля 2012 года из чего следует, что суд исключил создание организованной группы и её преступную деятельность в период с декабря 2010 года до 8 февраля 2012 года. По мнению защитника в материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на совершение Чумаченко С.В. инкриминируемых ему преступлений.

В кассационных жалобах осужденный Алексеенко и его защитник - адвокат Богомолов А.И. просят приговор суда отменить как незаконный и необоснованный в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона. По их мнению, вывод суда о совершении преступлений в составе организованной группы не подтверждается доказательствами по делу, приговор основан на предположениях, в нём не указано при каких обстоятельствах, в какое время Алексеенко передал кокаин Кормилицину. Вина Алексеенко в совершении преступлений не доказана. Алексеенко не знал о сбыте кокаина Г., и это обстоятельство свидетельствует об отсутствии у него умысла на совершение данного преступления. Суд исключил из обвинения Алексеенко приобретение им наркотического средства с целью сбыта, чем изменил объём предъявленного ему обвинения, и он из посредника в приобретении кокаина превратился в сбытчика, что ухудшило его положение. Суд неправильно исчислил начало срока наказания Алексеенко с 13 мая 2011 года, так как в материалах дела имеется информация о досмотре Алексеенко 12 мая 2011 года.

Осужденный Кормилицин и адвокат Крыжановкий А.Н. в кассационных жалобах считают приговор суда незаконным, необоснованным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением закона, а также чрезмерной суровостью назначенного наказания, просят его отменить. Они полагают, что участие Кормилицина в инкриминируемых ему деяниях не нашло своего подтверждения, а обвинение является надуманным и построено на предположениях. В основу обвинения положены показания сотрудников ФСКН, первоначальные показания Чумаченко А.В. и записи телефонных переговоров, которые они считает недопустимыми доказательствами. Приговор суда постановлен с обвинительным уклоном, судья в своем решении не опроверг доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Кормилицина состава преступления. По мнению защитника доказательства виновности Кормилицина в деле отсутствуют, а потому он должен быть оправдан.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационных представлений, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Чумаченко А.В., Чумаченко С.В., Алексеенко и Кормилицина в совершении преступлений, за которое они осуждены, материалами дела установлена и их действиям судом дана правильная правовая оценка. Органами следствия при расследовании уголовного дела и судом при рассмотрении дела в суде каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора допущено не было.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости.

Доводы осужденных об их непричастности к совершенным преступлениям, недоказанности их вины или неправильной квалификации их действий опровергаются исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре доказательствами:

Так, Чумаченко А.В. на предварительном следствии в присутствии защитника показал, что кокаин он приобретал партиями примерно по 20 грамм у Алексеенко, проживающего в г. Санкт-Петербурге. Перевозил кокаин в г. Москву Кормилицин. Последний раз 25 грамм кокаина Кормилицин привез 9 февраля 2011 года на ... вокзал г. Москвы. 12 февраля 2011 года его брат Чумаченко С.В. попросил 8 грамм кокаина для Г. На следующий день примерно в 21 час 30 минут Чумаченко С.В. приехал к нему домой, и он передал ему 8 грамм кокаина для Г.

В суде Чумаченко А.В. показал, что кокаин он приобрел в г. Москве для личного потребления, и хранил его по месту своего жительства, где в ходе обыска сотрудники полиции изъяли у него кокаин.

Осужденный Чумаченко С.В. при допросе на предварительном следствии с участием защитника показал, что его брат Чумаченко А.В. на протяжении 6 месяцев употребляет кокаин, который приобретает у Алексеенко, проживающего в г. Санкт-Петербург. В феврале 2011 года он предложил Г. приобрести 8 грамм кокаина по 4000 рублей за грамм, попросил подъехать к дому Чумаченко А.В., и взять у него кокаин. 13 февраля 2011 года примерно в 21 час он, а затем и Г. подъехали к дому брата, где Г. передал ему 32 000 рублей, которые он в подъезде дома передал Чумаченко А.В. и получил от него сверток с кокаином. Этот кокаин он передал Г.

В суде Чумаченко С.В. подтвердил свои показания об обстоятельствах сбыта кокаина Г.

Свидетель Г. в суде пояснил, что Чумаченко С.В. предложил приобрести у Чумаченко А.В. 8 грамм кокаина за 32 000 рублей. 13 февраля 2011 года примерно в 21 час 30 минут он подъехал к дому Чумаченко А.В., там передал 32000 рублей Чумаченко С.В., он зашел в подъезд дома, и принес ему сверток с кокаином. Вскоре его, Г., задержали сотрудники полиции и изъяли кокаин.

Свидетели - сотрудники полиции П., Д. в суде подтвердили обстоятельства совершения осужденными преступлений, изложенных в приговоре, а свидетели Б. и С., участвовавшие в проведении оперативно-розыскного мероприятия - наблюдение в качестве понятых, подтвердили изъятие в автомобиле Г. свертка с веществом светлого цвета.

Оснований не доверять показаниям Чумаченко С.В., Чумаченко А.В., Г. на следствии у суда не было, поскольку они согласуются с показаниями свидетелей, другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Материалами уголовного дела, показаниями Чумаченко С.В., Чумаченко А.В., Г. на предварительном следствии, показаниями свидетелей установлено, что осужденные объединились в организованную группу для сбыта наркотических средств г. Москве. Суд обоснованно указал, что совершение преступлений организованной группой характеризуется наличием организатора, каковыми являлись Чумаченко А.В. и Алексенко, планированием совершения преступлений, четким распределением функций между членами группы, в том числе привлеченными в неё Чумаченко С.В. и Кормилицина, её устойчивостью, на что указывает тщательно разработанная схема перемещения наркотического средства из г. ... в г. Москва.

Суд правильно пришел к выводу, что Алексеенко и Кормилицин, хотя и не задержаны с поличным, но являются активными участниками организованной группы, - Алексеенко с целью сбыта приобрел кокаин, Кормилицин с той же целью осуществил его перевозку. Заявления Алексеенко, Кормилицина и их защитников о том, что осужденные не знали о сбыте кокаина Г., не могут свидетельствовать о недоказанности их вины, так как они действовали в составе организованной группы, целью которой был сбыт кокаина.

При обыске по месту жительства Чумаченко А.В. обнаружены 26 свертков с кокаином, общей массой 14,94 грамма, и электронные весы, что позволило суду наряду с другими доказательствами сделать обоснованный вывод о цели и мотивах совершения преступлений - сбыт наркотических средств и получение материальной выгоды.

Доводы Чумаченко А.В. о том, что его показания на предварительном следствии фальсифицированы следователем, объективного подтверждения не имеют, так как протокол допроса соответствует требованиям УПК РФ, подписан Чумаченко А.В., его защитником и следователем, при этом заявлений от осужденного и защитника не поступило.

Доводы кассационного представления и стороны защиты о нарушении судом уголовно-процессуального закона в связи с указанием в приговоре доказательств обвинения - заключений фоноскопических экспертиз не подтверждаются материалами дела. По ходатайству стороны защиты суд признал недопустимыми доказательствами заключения фоноскопических экспертиз в части вывода о принадлежности голоса, так как образцы голоса Алексеенко и Кормилицина получены с нарушением требований ст. 202 УПК РФ. В остальной части заключения экспертов соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, а потому признаны судом допустимыми доказательствами, и указаны в приговоре как доказательства обвинения.

Суд обоснованно отказал в ходатайстве адвоката Богомолова А.И. об отложении рассмотрения дела для подготовки к допросу подсудимого и прениям сторон, так как уголовное дело в отношении Чумаченко А.В., Чумаченко С.В., Алексеенко, Кормилицина слушалось в суде с 8 февраля по 14 июля 2012 года, а потому участники судебного разбирательства, в том числе защитник Алексеенко - адвокат Богомолов А.И., имели достаточно времени для подготовки к допросу подсудимых и к прениям сторон. Ходатайство об отложении дела заявлено защитником 13 июня 2012 года, прения сторон проведены 14 июня 2012 года. При таких обстоятельствах кассационное представление государственного обвинителя Прокопенко Е.Н. о нарушении права Алексеенко на защиту не подтверждается материалами дела.

Доводы адвоката Богомолова А.И. о том, что суд исключил из обвинения Алексеенко приобретение им наркотического средства с целью сбыта, чем изменил объём предъявленного ему обвинения, и он из посредника в приобретении кокаина превратился в сбытчика, объективного подтверждения не имеют, так как суд изменил квалификацию действий осужденных в сторону смягчения с п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

На момент совершения преступлений Чумаченко А.В. и Чумаченко С.В. являлись сотрудниками отдельного батальона ДПС ГИБДД УВД по ЮВАО г. Москвы, а потому суд на основании п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ обоснованно указал в приговоре обстоятельством, отягчающим их наказание - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел. Отсутствие в обвинительном заключении указания о наличии у Чумаченко С.В. такого отягчающего обстоятельства не препятствует признанию судом наличия такого отягчающего обстоятельства, а потому доводы кассационного представления и кассационных жалоб в этой части не являются основанием для изменения или отмены приговора.

Г. был задержан сотрудниками полиции непосредственно после сбыта ему осужденными кокаина, а потому они не смогли довести преступление до конца по не зависящим от них обстоятельствам, и суд обоснованно квалифицировал действия осужденных по данному преступлению как покушение на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере - по ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

На основании имеющихся в материалах дела документов (протокол обыска, рапорта сотрудников полиции, протоколы задержания) срок наказания исчислен Чумаченко А.В. с 15 февраля 2011 года, Алексеенко с 13 мая 2011 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей и соответствует фактическому задержанию осужденных, а потому доводы осужденных и их защитников об исчислении наказания Чумаченко А.В. с 14 февраля 2011 года, а Алексеенко с 12 мая 2011 года не подтверждаются материалами дела.

Вывод суда о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, наличием смягчающих и отягчающих обстоятельств, указанных в приговоре.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, - колония строгого режима осужденным назначена в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующими основаниям:

В описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно указал время создания организованной группы - не позднее 8 февраля 2012 года, в то время как в обвинительном заключении, в других материалах дела временем создания организованной группы указано - не позднее 8 февраля 2011 года.

Согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Осужденные признаны виновными в совершении неоконченных преступлений, но суд в нарушение требований данной нормы закона, при назначении наказания по совокупности преступлений применил ч. 3 ст. 69 УК РФ, которая определяет порядок назначения наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления, то есть применил более строгий порядок назначения наказания по совокупности преступлений.

Поскольку суд при назначении наказания по совокупности преступлений необоснованно применил более строгий закон, то наказание осужденным подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 15 июня 2012 года в отношении Чумаченко А.В., Чумаченко С.В., Алексеенко А.А., Кормилицина А.В. изменить.

Исключить из мотивировочной части приговора указание времени создания организованной группы - не позднее 8 февраля 2012 года, считать дату создания организованной группы - не позднее 8 февраля 2011 года.

Исключить из резолютивной части приговора указание о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить наказание: Чумаченко А.В. 13 лет 01 месяц лишения свободы, Чумаченко С.В. 12 лет 01 месяц лишения свободы, Алексеенко А.А. 13 лет 01 месяц лишения свободы, Кормилицину А.В. 11 лет 01 месяц лишения свободы с отбыванием наказания каждому в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи