Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2012 г. по делу N 22-8531/12 (ключевые темы: наркотические средства - обыск - личный досмотр - совокупность преступлений - проверочная закупка)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2012 г. по делу N 22-8531/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Буяновой Н.А.,

судей Манеркиной Ю.Н., Дубровиной О.В.

при секретаре Белозерцеве А.А.

рассмотрела в судебном заседании от 11 июля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Барановой Е.В. и кассационную жалобу осужденной Жадановой Н.В. на приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 19 апреля 2012 года, которым

Жаданова Н.В., ранее судимая 23 июня 2009 г. мировым судьей судебного участка N 22 района Нагатино-Садовники города Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1-му году лишения свободы условно с испытательным сроком в течение 3-х лет; 25 сентября 2009 г. мировым судьей судебного участка N 30 района Бирюлево-Восточное города Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1-му году 6-ти месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в течение 2-х лет 6-ти месяцев,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - к 7-ми годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к 9-ти годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Жадановой Н.В. назначено наказание в виде 10-ти лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Жадановой Н.В. по приговору мирового судьи судебного участка N 22 района Нагатино-Садовники города Москвы от 23 июня 2009 года и по приговору мирового судьи судебного участка N 30 района Бирюлево-Восточное города Москвы от 25 сентября 2009 года и на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания в виде 6-ти месяцев лишения свободы по приговору от 23 июня 2009 года, и в виде 6-ти месяцев лишения свободы по приговору от 25 сентября 2009 года, назначено Жадановой Н.В. окончательное наказание в виде 11-ти лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 15 октября 2011 года.

В приговоре также содержатся решения по вопросу о вещественных доказательствах и о мере пресечения в отношении осужденной.

Заслушав доклад судьи Буяновой Н.А., пояснения осужденной Жадановой Н.В., адвоката Амосова А.Л. и защитника Жаданова С.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Коловайтес С.О. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

Жаданова признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - смеси массой 0,61 г, в составе которой содержится героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Она же признана виновной в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере - смеси массой 4,12 г, в составе которой содержится героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Судом установлено, что преступления совершены в городе Москве 15 октября 2011 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Жаданова виновной себя не признала.

В кассационном представлении государственный обвинитель Баранова, не оспаривая правильности установленных судом фактических обстоятельств дела, указывает, что суд, назначая Жадановой наказание по совокупности преступлений, руководствовался положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ, в то время как совершенные преступления являются неоконченными, а потому наказание по совокупности преступлений должно было назначаться на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Просит приговор изменить, назначить Жадановой наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения в виде 9-ти лет 10-ти месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

В кассационной жалобе (основной и дополнительных) осужденная Жаданова указывает, что приговор является необоснованным.

Считает, что при проведении предварительного и судебного следствия допущены нарушения требований УПК РФ.

Утверждает, что судом не исследованы доказательства её невиновности, а именно, денежные средства, признанные по делу вещественными доказательствами, которые возвращены по принадлежности оперуполномоченному и нумерация которых не соответствует фактически изъятым денежным средствам.

Выражает несогласие с отказом суда в удовлетворении ходатайства о проведении дактилоскопической экспертизы в отношении денежных средств.

Обращает внимание на показания свидетеля С1 о том, что на осмотр представлялось 4 денежные купюры, а также, что досмотр С7 в его присутствии не производился. Расценивает нахождение С1 в машине с сотрудниками следственных органов и женщиной - понятой, а не со свидетелем С3, как сотрудничество понятых с оперуполномоченными, что является нарушением уголовно-процессуального закона.

Находит необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства об изъятии видеозаписи с видеокамер, которая могла подтвердить её показания об отсутствии события преступления.

Отмечает, что объяснения свидетеля С4, в квартире которого она находилась в гостях, не соответствуют имеющейся в материалах дела справке из реабилитационного центра в городе Уфе и показаниям свидетеля С5. Кроме того, утверждает о наличии противоречий в показаниях свидетелей С4 и С5, в связи с чем находит необоснованным отказ в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля С5 в судебное заседание.

Указывает, что её досмотр производился в подъезде, понятая С6 была в нетрезвом состоянии.

Обращает внимание на то, что обыск в квартире проводился без её присутствия, присутствия адвоката или её близкого родственника, что является нарушением процедуры производства обыска.

Утверждает, что наркотические средства, находившиеся в сумке, вменены ей незаконно, так как доступ в квартиру имели многие лица, сумка ей на опознание не предъявлялась и сведений о том, что она принадлежит ей, не имеется. Отмечает, что приговор не может быть постановлен на предположениях.

Указывает, что показания свидетелей С7 и С8 являются недопустимыми доказательствами.

Обращает внимание на то, что свидетель С7 не был допрошен в судебном заседании, его показания не были оглашены и учтены при постановлении приговора, вследствие чего суд вынес чрезмерно суровый приговор, признав её виновной в действиях, которые она не совершала.

Отмечает, что при задержании ей были причинены телесные повреждения.

Указывает, что имеются основания для приведения приговора в соответствие с новым законом и назначения наказания по совокупности преступлений с применением принципа поглощения менее строгого наказания более строгим.

Считает, что судом тщательно не исследованы и в полной мере не учтены все обстоятельства, имеющие значение для назначения наказания, не учтены смягчающие обстоятельства: совершение преступления, не представляющего повышенной опасности исходя из небольшого количества наркотических средств; отсутствие цели вовлечения лиц, ранее не употреблявших наркотические средства, в их незаконное употребление; данные о её личности - характеристики и состояние здоровья; влияние наказания на условия жизни её семьи, что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания. Полагает, что изложенное позволяет назначить ей наказание путем поглощения менее строго более строгим.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Жадановой в совершении преступлений, за которые она осуждена, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре.

Вина Жадановой в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере установлена совокупностью следующих приведенных в приговоре доказательств:

оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ и признанными судом достоверными показаниями свидетеля С9 о том, что 14 октября 2011 г. в отдел МВД России по Обручевскому району обратился С7, который сообщил, что желает оказать содействие в изобличении лица по имени Н. (впоследствии установленной как Жаданова Н.В.), занимающейся сбытом наркотического средства героин, и согласился принять участие в проверочной закупке наркотического средства, сообщив, что никаких неприязненных или долговых отношений перед Жадановой не имеет. Был произведен личный досмотр С7, выданы денежные средства в сумме 1500 рублей. В ходе телефонного разговора С7 и Жадановой было определено место встречи, в ходе которой Жаданова и С7 что-то передали друг другу. После того, как С7 подал условный сигнал о состоявшейся сделке, Жаданова была задержана и произведен её личный досмотр. В ходе личного досмотра С7 он добровольно выдал сверток из газетной бумаги с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрел его у Жадановой;

показаниями свидетеля С3, принимавшего участие в проверочной закупке в качестве понятого и пояснившего, что перед проведением мероприятия С7 был досмотрен, ему выданы денежные средства в сумме 1500 рублей. В ходе встречи С7 и Жадановой они чем-то обменялись, С7 подал условный сигнал, после чего произошло задержание. В ходе досмотра С7 выдал сотруднику полиции сверток с наркотическим средством, пояснив, что приобрел его у Жадановой за 1500 рублей. Впоследствии с его участием производился обыск, в ходе которого обнаружена сумка с находившейся в ней шкатулкой с четырьмя кусками прессованного вещества и шестью свертками из газетной бумаги с порошкообразным веществом. Присутствовавший в квартире С4 пояснил, что сумка принадлежит Н.;

показаниями свидетеля С1, об обстоятельствах проведения с его участием в качестве понятого в проверочной закупке. В его присутствии производился досмотр С7 перед проведением мероприятия, выдача денежных средств для его проведения. Также он наблюдал, как в ходе встречи с Жадановой С7 подал условный сигнал, оговоренный ранее, после чего было произведено задержание Жадановой. В его присутствии в ходе досмотра С7 выдал сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрел его у Жадановой. Затем принимал участие в проведении обыска, в ходе которого в черной сумке было обнаружено вещество, которое изъято. По результатам всех действий составлялись протоколы, в которых он расписался;

показаниями свидетеля С10, оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, об обстоятельствах проведения личного досмотра Жадановой, в ходе которого у последней обнаружены денежные средства в сумме 1500 рублей;

показаниями свидетеля С6 о том, что в её присутствии проводился личный досмотр Жадановой, у которой были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 1500 рублей, которые как пояснила Жаданова, ей подкинули, но не указала, кто конкретно;

письменными материалами уголовного дела, в том числе: заявлением С7 о желании оказать содействие в изобличении Н., которая занимается распространением наркотического средства героина по цене 1500 рублей за чек, а также сообщившего об отсутствии каких-либо долговых и иных обязательств перед ней; протоколом личного досмотра С7 перед проведением проверочной закупки; актом осмотра и выдачи С7 денежных средств; протоколом личного досмотра Жадановой, у которой обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 1500 рублей; протоколом добровольной выдачи С7 свертка из газетной бумаги с порошкообразным веществом, приобретенным в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия; протоколом обыска по адресу фактического места жительства Жадановой, сообщенному ею при задержании, и изъятии сумки, в которой находились документы на имя Жадановой, а также черная шкатулка с четырьмя кусками прессованного вещества и шесть свертков из газетной бумаги с порошкообразным веществом; заключениями химической экспертизы; другими доказательствами, приведенными в обоснование виновности осужденной.

Все эти доказательства согласовывались между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, совпадали в деталях и подтверждались реально произошедшими событиями, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и положены в основу приговора.

Доказательства, приведенные в приговоре, были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства. При этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им соответствующую оценку в приговоре, в результате чего пришел к убеждению, что все они, в том числе добытые с помощью оперативно-розыскных мероприятий, получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства и оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми не установлено.

При собирании и закреплении тех доказательств, на которые суд сослался в приговоре, нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было.

Суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства - в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. Приведенные в приговоре доказательства, допустимы, получены в установленном законом порядке и явились достаточными для принятия судом правильного решения по делу.

Оценка доказательств не противоречит материалам дела, оснований для признания её неправильной не имеется.

Признавая достоверность сведений, сообщенных свидетелями, суд правильно исходил из того, что их допросы проводились с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а показания, положенные судом в основу приговора, согласовывались с достаточной совокупностью других доказательств по делу и подтверждались реально произошедшими событиями. Никаких поводов для оговора осужденной у свидетелей не имелось. Не установлено по делу и каких-либо данных, указывающих на их заинтересованность в исходе дела. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения также не имеется.

Из протокола судебного заседания видно, что ходатайства об оглашении показаний свидетелей ставились на обсуждение сторон и по результатам их рассмотрения судом принимались законные и обоснованные решения. Нарушений требований ст. 281 УПК РФ судебная коллегия по принятым решениям не усматривает.

Показания свидетелей С10, С9, С5 оглашены согласно ст. 281 УПК РФ. Свидетель С3 допрошен непосредственно в судебном заседании и подтвердил показания, данные на предварительном следствии, оглашенные по ходатайству государственного обвинителя в связи с наличием противоречий.

Ссылку на то, что в нарушение УПК РФ суд не допросил свидетеля С7, не огласил его показания и не учел их при постановлении приговора, нельзя признать состоятельной по той причине, что судом принимались меры к вызову С7, в том числе оформлялся принудительный привод на свидетеля, однако установить его место нахождения не представилось возможным, в связи с чем, государственным обвинителем было заявлено ходатайство об оглашении показаний свидетеля, которое в связи наличием возражений со стороны защиты, было судом отклонено. По той же причине отклонено и ходатайство государственного обвинителя и об оглашении показаний свидетеля С11. Поскольку показания свидетелей С7 и С11 не были предметом исследования, суд обоснованно не учитывал их при постановлении приговора, в связи с чем они не подлежат оценке относительно их допустимости и достоверности.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора материалы оперативно-розыскной деятельности, поскольку данные доказательства получены в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности", приобщены к делу с соблюдением положений уголовно-процессуального законодательства.

Доводы осужденной, изложенные в кассационной жалобе, о нарушении процедуры производства обыска в квартире, нельзя признать состоятельными, поскольку обыск проводился в присутствии понятых, с участием С4, который зарегистрирован по данному адресу. Участие при обыске Жадановой, её адвоката или её близкого родственника не является обязательным. Кроме того, законность проведения обыска проверялась в судебном порядке.

То обстоятельство, что понятая С6 пояснила в суде, что на протяжении периода времени, пока проводился досмотр Жадановой и затем оформлялись документы она успела допить пиво, которое приобрела ранее, не влечет признания протоколов этого следственного действия недопустимым доказательством.

Ссылка осужденной на то, что приговор постановлен на предположениях, поскольку сумка, изъятая в ходе обыска, на опознание ей не предъявлялась и сведений о принадлежности не имеется, противоречит материалам дела. Так, согласно протоколу обыска в изъятой сумке обнаружены паспорт и полис обязательного медицинского страхования на имя Жадановой Н.В. Согласно показаниям свидетеля С3 присутствовавший при обыске в квартире С4 пояснил, что сумка принадлежит Н. Как усматривается из показаний свидетеля С9, при задержании Жаданова сообщила, что фактически проживает по адресу, где, как усматривается из протокола обыска и был проведен обыск. При таких обстоятельствах оснований сомневаться в том, что сумка принадлежит Жадановой, у суда не имелось.

Доводы осужденной о том, что обнаруженное в ходе обыска наркотическое средство могло быть подброшено кем-либо, обоснованно расценены судом как правомерная защита от предъявленного обвинения в целях избежать ответственности за содеянное. Судебная коллегия соглашается с таким выводом суда, учитывая, в том числе, содержащиеся в приведенных судом доказательствах сведения об упаковке, в которой находилось наркотическое средство, приобретенное С7 в ходе проверочной закупки, и наркотическое средство, обнаруженное при обыске в сумке, а также, что изъятое в первом и втором случае наркотическое вещество, в соответствии с заключениями химических экспертиз является смесью, в составе которой содержится героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Утверждение осужденной, что денежные купюры, признанные вещественными доказательствами, не соответствуют фактически изъятым у неё, противоречит материалам уголовного дела, из которого усматривается, что серия и номера купюр, выданных С7 для проведения проверочной закупки (л.д. 9-10 т. 1), затем обнаруженных и изъятых у Жадановой в ходе личного досмотра (л.д. 12 т. 1), соответствуют серии и номерам денежных купюр, осмотренных следователем (л.д. 108-110 т. 1) и признанных вещественным доказательством по делу (л.д. 112-115 т. 1). То обстоятельство, что денежные средства не обозревались в судебном заседании, по ним не проводилась дактилоскопическая экспертиза, при наличии других доказательств виновности осужденной, не является основанием для признания приговора суда незаконным и необоснованным.

Имеющиеся в показаниях свидетеля С1 противоречия относительно количества денежных купюр судом устранены путем представления на обозрение протокола выдачи С7 денежных средств, согласно которому для проведения закупки было выдано две купюры. Обозрев протокол, свидетель подтвердил наличие в протоколе его подписей и что было выдано две купюры.

Судом проверены все заявления и версии в защиту осужденной, о которых упоминается в кассационной жалобе, а противоречия, обнаружившиеся в отдельных доказательствах, выяснены и правильно оценены.

Показания осужденной, противоречащие установленным обстоятельствам, суд правильно не принял во внимание, и в соответствии со ст. 307 УПК РФ привел мотивы, по которым их отверг.

Проверка показаний осужденной произведена путем сопоставления их с другими имеющимися в деле доказательствами, как того и требуют положения ст. 87 УПК РФ.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал вывод о виновности осужденной и дал верную юридическую оценку её действиям, квалифицировав их по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда о направленности умысла по преступлениям носят непротиворечивый и достоверный характер, соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий Жадановой не имеется.

В ходе предварительного следствия и судебного заседания нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на объективность вывода о виновности осужденных, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено объективно и в соответствии с законом.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Ходатайства, заявленные в судебном заседании, в том числе об оглашении показаний неявившихся в судебное заседание свидетелей, об изъятии видеозаписи, о вызове свидетеля С4 и С5 и другие, разрешены судом в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Несогласие осужденной с результатами их рассмотрения не может свидетельствовать о необъективности суда.

Наказание Жадановой назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 7, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных ею преступлений, данных, характеризующих личность осужденной, в том числе возраста, образования, состояния здоровья, а также влияния наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи.

Обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также отягчающих наказание обстоятельств, суд не установил.

Что касается доводов кассационных жалоб о том, что суд не признал смягчающими наказание иные, перечисленные в кассационной жалобе обстоятельства, то по смыслу закона это является правом, а не обязанностью суда первой инстанции.

Не установив каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступлений, которые существенно бы уменьшали степень общественной опасности содеянного виновным, суд не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, как не усматривает их и судебная коллегия.

Назначенное осужденной наказание отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора по доводам кассационной жалобы.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Как усматривается из приговора, суд, назначая Жадановой наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, не учел изменения, внесенные в УК РФ Федеральным законом от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ.

Так, в соответствии с положениями новой редакции ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Учитывая, что применению подлежит закон, улучшающий положение осужденной, судебная коллегия считает необходимым назначить Жадановой наказание по совокупности преступлений исходя из требований ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний.

Наказание по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ судебная коллегия назначает также с применением принципа частичного сложения наказаний.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Гагаринского районного суда города Москвы от 19 апреля 2012 г. в отношении Жадановой Н.В. изменить.

Назначить Жадановой Н.В. по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, наказание в виде 9-ти лет 6-ти месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ, частично присоединить неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 22 района Нагатино-Садовники города Москвы от 23 июня 2009 г. в виде 6-ти месяцев лишения свободы и приговору мирового судьи судебного участка N 30 района Бирюлево-Восточное города Москвы от 25 сентября 2009 г. в виде 6-ти месяцев лишения свободы, и окончательно Жадановой Н.В. назначить наказание в виде 10-ти лет 6-ти месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор - оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу осужденной удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: