Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 8 августа 2012 г. N 11-16234/2012 (ключевые темы: заработная плата за время вынужденного прогула - должности - увольнение - средний заработок - главный инженер)

Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 8 августа 2012 г. N 11-16234/2012

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Базьковой Е.М. и судей Пильгановой В.М., Нестеровой Е.Б.,

с участием прокурора Ковтуненко М.И.,

при секретаре Крупенченко И.П.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Пильгановой В.М. дело по апелляционной жалобе ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" на решение Чертановского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2012 года, которым постановлено:

признать увольнение Кирилловой М.Б. по приказу N 1-к от ... года - незаконным.

Восстановить Кириллову М.Б. на работе в ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в должности главного инженера с ... года.

Взыскать с ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в пользу Кирилловой М.Б. заработную плату за время вынужденного прогула с ... года по ... года, компенсацию морального вреда, всего: ... .

Взыскать с ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в доход государства госпошлину в сумме ... .

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению, установила:

истец Кириллова М.Б. обратилась в Чертановский районный суд г. Москвы с иском ответчику ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" о признании незаконным приказа об увольнении от .... года, восстановлении на работе в должности главного инженера ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное", взыскании заработной платы за время вынужденного прогула по день вынесения судом решения, взыскании компенсации морального вреда в размере ... .

Требования мотивированы тем, что она с ... года работала в ГУП "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в должности заместителя директора по эксплуатации, затем в должности главного инженера. ... года была уволена за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, выразившихся, по мнению работодателя, в не предоставлении услуг по теплоснабжению жилого дома, в связи с жалобой жильца Тарасовой В.Н. Полагала увольнение незаконным, поскольку произведено в период временной нетрудоспособности, без затребования объяснений с работника, без учета мнения профсоюза (л.д. 4, 7).

Истец Кириллова М.Б. и ее представитель Самохин А.А. исковые требования поддержали в суде первой инстанции.

Представитель ответчика - директор ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" Решетников А.Е., представители по доверенности Гвоздев Е.А. и Карпов О.Н. исковые требования Кирилловой М.Б. не признали.

Чертановский районный суд г. Москвы 25 апреля 2012 года постановил приведенное выше решение.

В апелляционной жалобе ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" ставится вопрос об отмене решения и принятии нового решения.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения представителя ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" по доверенности Карпова О.Н., возражения истца Кирилловой М.Б. и ее представителя по заявлению Самохина А.А., заключение прокурора Ковтуненко М.И., полагавшей, что решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула подлежит отмене, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГПК Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются:

1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;

3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Таких оснований для отмены обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула по доводам апелляционной жалобы, изученным по материалам дела, имеются.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что приказом N 2-к от ... года Кириллова М.Б. была принята на работу на должность заместителя директора по эксплуатации в ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное", с ней был заключен трудовой договор N 185 (л.д. 9-16). С ... года истец работает в должности главного инженера с выполнением должностных обязанностей по должности, предусмотренных трудовым договором и должностной инструкцией главного инженера (л.д. 74-80).

В соответствии со ст. 192 Трудового кодекса Российской Федерации за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: замечание; выговор; увольнение по соответствующим основаниям.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

На основании приказов от ... года за N 23-к и от ... года за N 45-к Кириллова М.Б. была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговоров. Решением Чертановского районного суда г. Москвы от 05 декабря 2011 года в удовлетворёнии требований Кирилловой М.Б. об отмене дисциплинарных взысканий отказано (л.д. 39-43).

... года трудовой договор с Кирилловой М.Б. прекращен по инициативе работодателя по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации на основании приказа N 1-к (л.д. 17). Основанием прекращения трудового договора послужили: акт о непредоставлении объяснения от ... года, акт об отказе от получения уведомления от ... года, акт о непредоставлении объяснения от ... года.

Основанием для прекращения трудового договора может являться неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Согласно приказу об увольнении основанием послужил отказ от объяснения о неисполнении трудовых обязанностей, что противоречит трудовому законодательству.

При таком положении суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что приказ об увольнении нельзя признать законным.

В суде первой инстанции представитель ответчика пояснил, что причиной увольнения является некачественная подготовка инженерных систем жилого дома N ... к отопительному сезону, что следует из жалобы жильца Тарасовой В.Н.

Из материалов дела усматривается, что ... года Тарасова В.Н. обратилась с заявлением в Префектуру ЮАО г. Москвы на отсутствие отопления в её квартире по адресу: ... с ... года (л.д. 45-50). Данное обращение через Управу района Чертаново Центральное г. Москвы поступило ... года в ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" для подготовки ответа передана (л.д. 44).

Из жалобы Тарасовой В.М. следует, что к Кирилловой М.Б. она лично общалась ... г., а ... года отопление было подано.

Между тем, согласно акту о готовности здания к отопительному сезону 2011-2012 г.г. усматривается, что ... был подготовлен к отопительному сезону в июле 2011 года. Данный акт подписан мастером Предприятия N 9 Филиала N 6 "Южный" ОАО "МОЭК" Дубоносовым В.В., директором ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" Решетниковым А.Е. и главным инженером ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" Капустиной Н.К. Согласно паспорту готовности данного дома к осенне-зимней эксплуатации оценка качества по пятибалльной системе указана "хорошо". Сведений о каких-либо недостатках готовности данного дома, равно как и о неисполнении обязанностей Кириллововй М.Б. при подготовке данного дома к эксплуатации в зимний период, данные документы не содержат (л.д. 63-66, 70).

Из ответа ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" от ... года по результатам рассмотрения обращения Тарасовой В.Н. не следует, что услуга по предоставлению отопления выполнена ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность (л.д. 81, 82).

В нарушение требований ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации дисциплинарное взыскание в виде увольнения Кирилловой М.Б. применено по истечению одного месяца со дня его обнаружения. При наложении дисциплинарного взыскания работодатель не учел тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Кроме того, в нарушение требований ч. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации увольнение Кирилловой М.Б. произведено в период ее временной нетрудоспособности.

Судом установлено, что ... года Кириллова М.Б. в период времени с 08 час. до 10 час. зашла на работу за медицинским полисом и сообщила главному бухгалтеру Колотеевой Л.Б. о том, что плохо себя чувствует и идет к врачу, попросив сделать соответствующую отметку в табеле учета рабочего времени. Согласно листку нетрудоспособности Кириллова М.Б. с ... по ... года болела (л.д. 5).

Данные обстоятельства подтвердили в суде первой инстанции свидетели Колотеева Л.Б. и Гусева Т.И., являющиеся сотрудниками ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное". Показания указанных свидетелей подтверждены письменными доказательствами: актом от 16 января 2012 года, подписанного данными свидетелями, а также Демидовой И.А., Потаповой А.В., и Забелиной Е.Н., сотрудниками ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" (л.д. 56), служебной запиской Титковой М.А., что Кириллова М.Б. присутствовала на работе ... г. с 8-00 час., в журнал учета рабочего времени не записалась (л.д. 53).

Злоупотребление правом со стороны истца судом не установлено.

При таком положении суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о восстановлении на работе.

В соответствии со ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок в результате незаконного увольнения.

Однако судебная коллегия не может согласиться с размером среднего заработка за время вынужденного прогула, определенного судом первой инстанции, поскольку при определении среднего заработка, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, судом в нарушение положений ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации расчет средней заработной платы истца произведен исходя из фактически начисленной заработной платы и фактически отработанного им времени за 24 календарных месяца, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

В соответствии со ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. (в ред. Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ) При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Поскольку при определении среднего заработка за время вынужденного прогула судом неправильно применены нормы материального права, то решение суда в части взыскания с ответчика в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула в размере ... подлежит отмене.

Учитывая, что с Кирилловой М.Б. трудовой договор прекращен ... года, то расчет средней заработной платы должен производиться исходя из фактически начисленной ей заработной платы и фактически отработанного ею времени за 12 календарных месяцев, предшествующих года, то есть за период с ... по ... года.

Согласно справке 2-НДФЛ за 2011 год совокупный доход Кирилловой М.Б. за период с 01 января по 31 декабря 2011 года составил ... (л.д. 93) Из данной справки также усматривается, что Кириллова М.Б. в августе и в ноябре 2011 года находилась в отпуске; в сентябре, октябре, ноябре и декабре 2011 года была нетрудоспособна. В связи с этим денежные средства, начисленные Кириловой М.Б. в качестве отпускных и пособия по временной нетрудоспособности в указанные месяцы в размере ... должны быть исключены из расчетного периода.

Таким образом, размер средней заработной платы за время вынужденного прогула должен быть исчислен из начисленной истцу заработной платы в размере ... .

Из апелляционной жалобы ответчика следует, что в 2011 году Кириллова М.Б. фактически отработала 198 дней. Данное обстоятельство истцом в суде апелляционной инстанции не оспаривалось.

Учитывая изложенное среднедневной заработок истца составит ... .

Время вынужденного прогула истца составляет с ... по ... года и равно 70 рабочим дням, следовательно, средний заработок за указанный период составит ..., который подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В соответствии с положениями ст. ст. 237, 394 Трудового кодекса Российской Федерации суд первой инстанции в соответствии с фактическими обстоятельствами дела обоснованно установил размер компенсации морального вреда в сумме ..., которую постановил взыскать с ответчика в пользу истца.

Суд первой инстанции, правильно применив положения ст. 211 ГПК Российской Федерации, решение суда в части восстановления на работе обратил к немедленному исполнению.

Поскольку судебная коллегия решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула отменила и постановила новое решение, то решение суда в части взыскания с ответчика в доход государства госпошлины в размере ... подлежит отмене.

В соответствии со ст. 98 ГПК Российской Федерации и ст. 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина в размере ... .

В соответствии с порядком, установленным ст. ст. 50, 61.1, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации указанный размер государственной пошлины подлежит зачислению в доход бюджета г. Москвы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда определила:

решение Чертановского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2012 года в части взыскания с ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в пользу Кирилловой М.Б. заработной платы за время вынужденного прогула с ... года по ... года, всего: ... и в части взыскания с ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в доход государства госпошлины в сумме ... - отменить.

Принять в данной части новое решение.

Взыскать с ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в пользу Кирилловой М.Б. заработную плату за время вынужденного прогула за период с ... года по ... года в размере ..., компенсацию морального вреда в размере ..., всего: ... .

Взыскать с ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в доход бюджета г. Москвы государственную пошлину в размере ... .

Решение Чертановского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2012 года в части признания увольнения Кирилловой М.Б. по приказу N 1-к от ... года - незаконным; восстановлении Кирилловой М.Б. на работе в ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" в должности главного инженера с ... года; взыскании компенсации морального вреда в размере ...; указание на немедленное исполнение решения суда в части восстановления на работе - оставить без изменения, апелляционную жалобу ГУП г. Москвы "ДЕЗ района Чертаново Центральное" - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи