Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2012 г. N 22-4997/12 (ключевые темы: наркотические средства - крупный размер - личный досмотр - полиция - задержание)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2012 г. N 22-4997/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Чирковой Т.А.,

судей Румянцевой Е.А., Даниловой О.О.,

при секретаре Дакиновой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Олейника С.В. и кассационное представление заместителя Перовского межрайонного прокурора г. Москвы Кречетовой Е.В. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 30 января 2012 года, которым

Олейник С.В., ранее судимый:

приговором суда от 20 июля 2006 года по ст. 111 ч. 1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденный по отбытии срока наказания 6 июля 2009 года;

приговором суда от 21 сентября 2010 года по ст. 228 ч. 2 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 4 года;

осужден по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к наказанию в виде 5 (пяти) лет лишения свободы; на основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговором суда от 21 сентября 2010 года; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от 21 сентября 2010 года и окончательно назначено наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному Олейнику С.В. исчислен с 20 декабря 2011 года.

Приговором суда решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Румянцевой Е.А., выступление осужденного Олейника С.В., адвоката Гордеевой Н.К., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного, мнение прокурора Зайцева И.Г., частично поддержавшего доводы кассационного представления об изменении приговора суда, судебная коллегия установила:

Олейник С.В. признан виновным в совершении приготовления, то есть умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 20 июня 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель Перовского межрайонного прокурора г. Москвы Кречетова Е.В. просит изменить приговор суда, переквалифицировать действия осужденного со ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы; автор представления, ссылаясь на анализ исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, выражает несогласие с выводом суда о наличии в действиях Олейника С.В. признаков, указывающих на приготовление к сбыту наркотических средств, поскольку он не основан на совокупности доказательств; в материалах дела отсутствуют сведения о том, что Олейник С.В. был причастен к сбыту наркотических средств до его задержания; считает, что суд, ненадлежащим образом оценил доказательства по делу и дал неверную юридическую оценку действиям осужденного по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ; согласно карточке происшествия от 20 июня 2011 года сотрудники полиции выехали по адресу, где был задержан Олейник С.В. в связи с получением информации от гражданки, пожелавшей остаться неизвестной, о том что по данному адресу продают наркотики, что не исключает приобретение Олейником С.В. в подъезде указанного дома наркотического средства, которое у него было изъято; оценивая показания Олейника С.В. в совокупности с показаниями сотрудников полиции, производивших его задержание, понятых, участвующих в ходе его личного досмотра, указывает, что показания осужденного о том, что он приобрел наркотическое средство в указанной расфасовке для личного употребления, являются достоверными; в ходе следствия и судебного разбирательства не добыто достаточных доказательств, свидетельствующих о приготовлении Олейником С.В. наркотического средства к сбыту, в связи с чем его действия следует квалифицировать по ст. 228 ч. 1 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Олейник С.В. выражает несогласие с приговором суда, считает, что выводы суда не подтверждаются объективными доказательствами, а основаны на предположениях; он не отрицает свою вину в приобретении и хранении наркотического средства для личного употребления, так как является наркозависимым человеком; при этом утверждает, что намерений сбывать наркотическое средство он не имел и его расфасовкой не занимался; в данной расфасовке он приобрел наркотики у неизвестных лиц; указывает, что доказательств, свидетельствующих о приготовлении к сбыту наркотического средства, в ходе судебного разбирательства добыто не было; указывает, что судом не были приняты во внимание сведения о том, что он имел фактическое место работы, занимался ремонтом и строительством, что опровергает указание суда об отсутствии у него места работы; просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение для переквалификации его действий на ст. 228 ч. 1 УК РФ, в совершении данного деяния он полностью признает себя виновным и раскаивается в содеянном

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Признавая Олейника С.В. виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, суд привел в качестве доказательств показания подсудимого, свидетелей, письменные и вещественные доказательства. Мотивируя решение о квалификации действий осужденного, суд указал, что о приготовлении к сбыту наркотического средства свидетельствует вид наркотика и его вес, количество свертков с героином, его расфасовка.

Однако осужденный Олейник С.В. как на предварительном следствии, так и в судебном заседании свою вину в совершении инкриминируемого деяния признал частично, указав, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел в количестве пяти свертков для личного употребления; расфасовкой наркотика он не занимался, сбывать кому - либо наркотическое средство он не собирался.

Судебная коллегия полагает, что судом в ходе рассмотрения дела не было добыто достаточных доказательств, опровергающих доводы осужденного о том, что он приобрел и хранил наркотическое средство для личного употребления.

Из показаний свидетелей М.К.А., Г.В.П., Ф.А.А. - сотрудников патрульно - постовой службы следует, что в связи с поступившей информацией о том, что, якобы, около дома по указанному адресу неизвестный мужчина торгует наркотическими средствами, они, подъехали к указанному дому, где задержали ранее неизвестного мужчину, который представился Олейником С.В. и на их вопрос сообщил, что у него в кармане находится героин, приобретенный им для личного употребления, в связи с чем он был доставлен в отделение полиции.

Из показаний сотрудника полиции Л.П.В., который проводил личный досмотр Олейника С.В., а также свидетелей Т.М.М., Г.С.И., участвующих в качестве понятых при личном досмотре осужденного, следует, что в ходе личного досмотра у него из кармана шорт были изъяты пять свертков с порошкообразным веществом, при этом по поводу изъятого Олейник С.В. пояснил, что в данных свертках находится героин для личного употребления.

Как следует из протокола личного досмотра у Олейника С.В. были обнаружены и изъяты пять свертков с порошкообразным веществом, по поводу чего Олейник С.В. пояснил, что в свертках находится героин для личного употребления.

Из заключения судебно - химической экспертизы следует, что изъятое у Олейника С.В. вещество является наркотическим средством - смесью, в составе которой содержится героин, общий вес которого составил 1,68 гр., то есть в крупном размере.

Согласно акта медицинского освидетельствования у Олейника С.В. было выявлено состояние алкогольного опьянения и опьянения, вызванного опиатами и каннабиноидами.

Таким образом, по делу объективно установлено, что при задержании у Олейника С.В. было обнаружено наркотическое средство - героин в крупном размере. При этом доказательств, объективно подтверждающих приготовление осужденным к сбыту изъятого у него наркотического средства, а также свидетельствующих о причастности Олейника С.В. к распространению наркотических средств до момента его задержания, в ходе судебного разбирательства добыто не было.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции ошибочно квалифицировал действия осужденного по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В связи с отсутствием достаточной совокупности доказательств, подтверждающих умысел Олейника С.В., направленный на сбыт наркотических средств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия осужденного, выразившиеся в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере образуют состав преступления, предусмотренный ст. 228 ч. 1 УК РФ, в связи с чем действия осужденного подлежат переквалификации со ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ.

При назначении Олейнику С.В. наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, влияние наказания на его исправление, а также обстоятельства, признанные судом в качестве смягчающих наказание.

При этом судебная коллегия находит правильным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, что является отягчающим наказание обстоятельством, а также считает обоснованным решение об отмене в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения, назначенного приговором суда от 21 сентября 2010 года, и назначении наказания с применением правил ст. 70 УК РФ, предусматривающей назначение наказания по совокупности приговоров.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 30 января 2012 года в отношении Олейника С.В. изменить:

действия Олейника С.В. переквалифицировать с ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору суда от 21 сентября 2010 года и окончательно назначить наказание в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационное представление прокурора и кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи