Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 2 мая 2012 г. N 22-5126 (ключевые темы: задержание - служебное положение - обман - группа лиц по предварительному сговору - преступление)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 2 мая 2012 г. N 22-5126

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Зубарева А.И.,

судей Медведева В.Н., Румянцевой Е.А.,

при секретаре Дакиновой А.В.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Малышева А.Н. и кассационным жалобам осужденного Пышкина С.А. на приговор Перовского районного суда города Москвы от 14 декабря 2011 года, которым:

Пышкин С.А., ранее не судимый,

осужден за два преступления, предусмотренные ст. 159 ч. 3 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы, сроком на 2 года, за каждое, за преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы, сроком на 1 года 6 месяцев, за преступление, предусмотренное ст. 286 ч. 3 п. "а" УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы, сроком на 3 года, с лишением права занимать должности в органах Министерства внутренних дел, сроком на 3 года, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, окончательно, к наказанию в виде лишения свободы, сроком на 4 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах Министерства внутренних дел, сроком на 3 года;

Горохов А.С., ранее не судимый, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, ст. 159 ч. 3 УК РФ, ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ,

осужден за два преступления, предусмотренные ст. 159 ч. 3 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы, сроком на 2 года, с лишением, на основании ст. 47 ч. 3 УК РФ, права занимать должности в общественных объединениях, созданных по решению органов исполнительной власти г. Москвы, сроком на 2 года, за каждое, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, окончательно, к наказанию в виде лишения свободы, сроком на 2 года 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей являться по вызовам в органы, исполняющие наказание, не менять без их уведомления места жительства, с лишением права занимать должности в общественных объединениях, созданных по решению органов исполнительной власти г. Москвы, сроком на 2 года;

мера пресечения Пышкину С.А. изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда; Горохову А.С. оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении;

Срок отбытия наказания исчислен Пышкину С.А. с 14 декабря 2011 г., с зачетом задержания в порядке ст. 91 УПК РФ, с 29 по 31 апреля 2011 г.; решен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Медведева В.Н., мнения прокурора Зайцева И.Г., поддержавшего кассационное представление государственного обвинителя Малышева А.Н., осужденного Пышкина С.А. и его защитника адвоката Косолапова Ю.А., поддержавших кассационные жалобы осужденного Пышкина С.А., осужденного Горохова А.С. и его защитника адвоката Авраменко Н.В., поддержавших возражения на кассационное представление государственного обвинителя Малышева А.Н., судебная коллегия установила:

Пышкин С.А. и Горохов А.С. признаны виновными в совершении в г. Москве: 06 апреля 2011 г. мошенничества, то есть хищения чужого имущества (Г.Ф.М.), путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба (на сумму 5.000 рублей), с использованием своего служебного положения; 25 апреля 2011 г. мошенничества, то есть хищения чужого имущества (Г.Ф.М.), путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба (на сумму 3.000 рублей), с использованием своего служебного положения; 26-27 апреля 2011 г. покушение на мошенничества, то есть хищение чужого имущества (Г.Ф.М.), путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба (на сумму 5.000 рублей), с использованием своего служебного положения;

Пышкин С.А. признан виновным в превышении в г. Москве 27 апреля 2011 г. должностным лицом (...) полномочий, то есть совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан (Г.Ф.М.) и охраняемых законом интересов общества и государства, с применением насилия, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании: Пышкин С.А. и Горохов А.С. виновными себя в инкриминированных им преступлениях, не признали.

В кассационном представлении государственный обвинитель Малышев А.Н. просит приговор в отношении Пышкина С.А. и Горохова А.С. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с неправильным применением уголовного и нарушением уголовно-процессуального законов, а также с несправедливостью приговора. Указывает, что суд, признав Горохова А.С. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, 159 ч. 3 УК РФ, 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, оставил преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ без наказания. Кроме того, суд назначил осужденным чрезмерно мягкое наказание. Решая вопрос о назначении вида и размера наказания, не в полной мере принял во внимание характер и степень общественной опасности преступлений, конкретные обстоятельства по делу, а также отношение подсудимых к содеянному, которые вину не признали, не раскаялись, а их версия полностью опровергнута доказательствами, представленными стороной обвинения. Решая вопрос о применении в отношении Горохова ст. 73 УК РФ, суд не принял во внимание, что Гороховым не возмещен ущерб, причиненный его преступными действиями, и отсутствие с его стороны каких-либо иных мер, направленных на его заглаживание. Позиция обвинения была направлена на назначение Горохову наказания в виде реального лишения свободы, однако суд, не приведя к тому достаточных оснований, принял решение о возможности применения ст. 73 УК РФ и назначении Горохову условного наказания.

В возражениях на кассационное представление защитник осужденного Горохова А.С. адвокат Авраменко Н.В. считает представление необоснованным и просит приговор в отношении Горохова А.С. оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.

В кассационных жалобах осужденный Пышкин С.А. считает приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить, уголовное дело в отношении него прекратить по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Утверждает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами. Суд с обвинительным уклоном оценил собранные доказательства. Необоснованно привел в приговоре в качестве доказательства его причастности к преступлениям, показания потерпевшей Г.Ф.М. Изложенные в приговоре показания Г. полностью опровергают его причастность к совершению преступлений. Свидетель Г.Н.И. в суде не допрашивался, его показания, данные на предварительном следствии, не оглашались. Он и защитник заявляли ходатайства об экспертизе для установления разговора на представленной аудиозаписи, поскольку распечатка разговора вызывает сомнение. Однако следователь и суд отказывали в удовлетворении этих ходатайств без законных на то оснований. Согласно акта осмотра и выдачи денежных и технических средств, он был составлен в 15.55 в присутствии понятых Б. и С. Однако из оглашенных в судебном заседании показаний последних видно, что для участия в ОРМ они были приглашены сотрудникам милиции в 18.00. Суд допросил свидетеля защиты О.Р.Н., однако не отразил ее показания в приговоре, не дал им оценки. Заключение эксперта суд изложил в удобной для обвинения форме, которая не соответствует тексту заключения. В резолютивной части приговора суд неверно зачел время его задержания в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с 29 по 31 апреля 2011 г. В действительности время его задержания с 28 по 31 апреля 2011 г. более того, фактически он был задержан в 19.00 27.04.2011 г. и до 21.00 28.04.2011 г. находился в помещении ОСБ УВД по ВАО г. Москвы, при этом уголовное дело в отношении него возбуждено не было, и сотрудниками ОСБ он удерживался незаконно.

Проверив материалы дела, обсудив представление и жалобы, судебная коллегия находит, что при производстве по делу предварительного расследования нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора в отношении Пышкина С.А., не допущено.

В деле нет объективных сведений о том, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия и задержании Пышкина С.А., сотрудники ОВД ОСБ УВД по ВАО г. Москвы и отдела по расследованию особо важных дел СУ по ВАО ГСУ СК РФ по г. Москве УФСКН РФ по г. Москве совершали в отношении Пышкина С.А. неправомерные действия.

При задержании Пышкина С.А. не допущены нарушения требований норм уголовно-процессуального закона, которые давали бы основания для признания его задержания незаконным. Согласно положениям ст. 72 УК РФ, и УПК РФ, моментом фактического задержания лица, подозреваемого в преступлении, считается не момент доставления его в правоохранительные органы, а момент уголовно-процессуального задержания - проведения определенных процессуальных действий, в данном случае, возбуждения уголовного дела и составления протокола задержания в качестве подозреваемого и объявления его задержанному. Уголовное дело в отношении Пышкина С.А. было возбуждено 28 апреля 2011 г. в 18 часов 05 минут, протокол его задержания в качестве подозреваемого был составлен и объявлен Пышкину С.А. 28 апреля 2011 г. в 21 час 10 минут. 30 апреля 2011 г., в связи с отказом Преображенского районного суда г. Москвы в удовлетворении ходатайства об избрании Пышкину С.А. меры пресечения в виде заключения под стражу, Пышкин С.А. был освобожден из-под стражи.

Таким образом Пышкин С.А. содержался под стражей в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ трое суток и суд правильно зачел этот период времени в срок отбывания им наказания, однако при этом допустил техническую ошибку, неправильно указав период задержания Пышкина С.А. в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ - с 29 по 31 апреля 2011 г. Эта ошибка не влечет изменения приговора в отношении Пышкина С.А., поскольку не является каким-либо из обстоятельств, указанных в ст.ст. 379-383, 387 УПК РФ, не повлияла на правильность принятого судом решения при назначении наказания, и если вызовет сомнение или неясность при исполнении приговора, подлежит устранению по ходатайству осужденного Пышкина С.А. судом, постановившим приговор, на основании ст. 397 ч. 1 п. 15 УПК РФ, в порядке, установленном ст.ст. 396 ч. 1, 399 ч. 1 п. 2 УПК РФ.

Судебное разбирательство в отношении Пышкина С.А. проведено в соответствии с нормами глав 33-39 УПК РФ.

Председательствующий создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все ходатайства участников судебного разбирательства были рассмотрены и разрешены судом в соответствии со ст. 271 УПК РФ.

Материалы дела надлежащим образом и в достаточном для разрешения дела и постановления приговора объеме исследованы судом. Обстоятельства, на которые ссылается в кассационных жалобах осужденный Пышкин С.А. были проверены в судебном заседании и получили свою оценку в приговоре.

Выводы суда о виновности Пышкина С.А.: в совершении 06 и 25 апреля 2011 г. преступлений и квалификация этих преступлений по ст. 159 ч. 3 УК РФ; в совершении 26-27 апреля 2011 г. преступления и квалификация этого преступления по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ; в совершении 27 апреля 2011 г. преступления и квалификация этого преступления по ст. 286 ч. 3 п. "а" УК РФ, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом на основе исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, в том числе показаний потерпевшей Г.Ф.М., показаний свидетелей К.А.В., П.К.В., Б.О.И., М.П.В., Т.Л.Н., результатов оперативно-розыскной деятельности, которые полностью подтверждают описание в приговоре обстоятельств совершения Пышкиным С.А.. инкриминированных ему преступлений, свидетельствуют о том, что: Пышкин С.А. в г. Москве 06 апреля 2011 г. совершил хищение имущества Г.Ф.М., путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения ..., причинив Г.Ф.М. значительный ущерб на сумму 5.000 рублей; 25 апреля 2011 г. совершил хищение имущества Г.Ф.М., путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения ..., причинив Г.Ф.М. значительный ущерб на сумму 3.000 рублей, 26-27 апреля 2011 г. совершил покушение на хищение имущества Г.Ф.М., путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения ..., с причинением Г.Ф.М. значительного ущерба на сумму 5.000 рублей, 27 апреля 2011 г. являясь должностным лицом (...), совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов Г.Ф.М. и охраняемых законом интересов общества и государства, с применением насилия.

При собирании, проверке и оценке этих доказательств были выполнены разъяснения постановлений Пленума Верховного Суда РФ N 1 от 29 апреля 1996 года и N 1 от 24 апреля 1999 года, не были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе, положений статей 85-88 УПК РФ, которые давали бы основания для признания их недопустимыми.

Суд дал надлежащую оценку этим доказательствам, привел мотивы, по которым признал их допустимыми, достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и достаточными для разрешения дела. Суд указал, почему он принимает эти доказательства и отвергает другие.

Потерпевшая и указанные свидетели допрошены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, дали достаточно последовательные и детальные показания, которые не содержат существенных противоречий. Оснований полагать, что потерпевшая или кто-либо из этих свидетелей оговорил Пышкина С.А., не имеется. Более того, положенные в основу приговора показания потерпевшей и свидетелей согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Результаты оперативно-розыскной деятельности (оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент"), получены в соответствии с нормами уголовно процессуального закона и нормами Федерального закона N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности".

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного Пышкина С.А.

Наказание Пышкину С.А. назначено в соответствии со ст.ст. 7, 47, 58, 60 УК РФ, соразмерно тяжести и количеству совершенных преступлений, с учетом данных о личности Пышкина С.А., обстоятельств, смягчающих наказание, в пределах, установленных соответствующими статьями Общей и Особенной частей УК РФ.

Справедливость назначенного Пышкину С.А. наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает, поэтому судебная коллегия не может согласиться с утверждением государственного обвинителя Малышева А.Н. в представлении о чрезмерной мягкости назначенного осужденному Пышкину С.А. наказания.

В то же время, судебная коллегия находит приговор в отношении осужденного Горохова А.С. подлежащим отмене, ввиду нарушения судом уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Правильно установив и изложив в приговоре фактические обстоятельства дела, и признав в резолютивной части приговора, Горохова А.С. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, ст. 159 ч. 3 УК РФ, ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, суд, в нарушение положений ч. 3 ст. 50, ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 69 УК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, за преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ наказание Горохову А.С. не назначил.

Поэтому, приговор в отношении Горохова А.С. нельзя признать законным, в связи с чем, он подлежит отмене, а уголовное дело в отношении Горохова А.С. направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду надлежит строго руководствоваться требованиями уголовного и уголовно-процессуального законов, и в соответствии с ними, по результатам судебного разбирательства принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Оснований для отмены или изменения Горохову А.С. меры пресечения не имеется.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-379, 381-382, 386, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Перовского районного суда города Москвы от 14 декабря 2011 года в отношении Пышкина С.А. оставить без изменения, а его кассационные жалобы без удовлетворения.

Приговор Перовского районного суда города Москвы от 14 декабря 2011 года в отношении Горохова А.С. - отменить, уголовное дело в отношении Горохова А.С. направить на новое судебное разбирательство со стадии судебного заседания, в тот же суд, но иному судье.

Меру пресечения Горохову А.С. оставить в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи