Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 мая 2012 г. N 22-6203 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - судимость - сбыт наркотиков - отбывание наказания)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 мая 2012 г. N 22-6203

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Синициной И.О.,

судей Бондарева С.Б., Филипповой Г.М.,

при секретаре Вяловой Е.Ю.

рассмотрела в судебном заседании 14 мая 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Гуторовой О.Б. и кассационную жалобу осужденного Полякова П.Д. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 14 марта 2012 года, которым

Поляков П.Д., ..., ранее судимый:

1) 23 сентября 2008 г. по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. "г" УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы,

2) 20 октября 2008 г. по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п.п. "в", "г" УК РФ, на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 28 февраля 2011 г. по отбытии срока наказания

осужден по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 29 ноября 2011 г.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Синициной И.О., мнения прокурора Якушовой А.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Полякова П.Д. и адвоката Злотник Е.Е., поддержавших доводы жалобы, судебная коллегия установила:

Поляков признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - героина массой 2,75 г.

Преступление совершено 29 ноября 2011 г. в г. Москве, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Гуторова О.Б. просит приговор изменить - исключить указание о наличии у Полякова непогашенной судимости по приговору от 13 августа 2003 г., поскольку он был осужден, с учетом внесенных изменений, по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3, 30 ч. 3, 161 ч. 2 п. "б" УК РФ. Однако суд не учел, что Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. был исключен пункт "б" ч. 2 ст. 161 УК РФ. При таких обстоятельствах следует считать, что Поляков был осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. "г", 30 ч. 3, 161 ч. 1 УК РФ, то есть за преступления, относящиеся к категории средней тяжести. В соответствии с п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ, учитывая, что Поляков был освобожден по отбытии срока наказания 04 июня 2007 г., данная судимость была погашена на момент совершения Поляковым преступления.

В кассационной жалобе осужденный Поляков просит приговор изменить, смягчить назначенное ему наказание с применением ст. 64 УК РФ, указывает, что суд не учел неправомерность действий сотрудников УФСКН, показания свидетеля "Р." являются противоречивыми, считает, что имела место провокация со стороны сотрудников полиции, доказательств сбыта им наркотического средства "Р." не имеется. Также просит учесть, что у него на иждивении находится малолетний ребенок, его гражданская жена больна, он также имеет ряд тяжелых заболеваний.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям

Вина Полякова в совершении преступления, за которое он осужден, собранными по делу доказательствами установлена и его действиям судом дана правильная правовая оценка.

Так, согласно показаниям свидетеля "Р.", он обратился в УФСКН с заявлением, в котором указал, что ему известен некий П., который занимается сбытом наркотиков. Ранее он неоднократно приобретал у П. героин. Он согласился участвовать в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которой за 4000 рублей, выданных ему сотрудниками УФСКН, предварительно созвонившись с П. по телефону, приобрел у последнего наркотическое средство героин, которое затем добровольно выдал. Согласно показаниям свидетелей - сотрудников УФСКН Д.И.Л., К.М.С., К.В.Е., к ним обратился гражданин, анкетные данные которого были ими в целях безопасности засекречены под псевдонимом "Р.", который сообщил, что ему известен молодой человек по имени П., который занимается сбытом героина. В связи с этим с участием "Р." было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которой Поляков за 4000 рублей продал "Р." наркотическое средство героин, после чего был задержан. Поляков по поводу изъятых у него денег пояснил, что получил их от "Р." за продажу тому героина. Указанные обстоятельства подтвердил свидетели Л.В.А. и О.Д.А., участвовавшие в качестве понятых при проведении проверочной закупки. Показания свидетелей согласуются с иными приведенными в приговоре доказательствами -документами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", заключением химической экспертизы.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судебная коллегия не соглашается с доводами осужденного о наличии провокации со стороны правоохранительных органов, так как участие в оперативно-розыскном мероприятии лица, которое приобретает наркотическое средство у сбытчика наркотических средств, по мнению судебной коллегии, исключает возможность расценивать действия участника проверочной закупки как провокацию сбыта наркотиков, поскольку имеет место проверка правоохранительными органами в установленном законом порядке поступившего сообщения о фактах сбыта наркотиков другому лицу.

Как усматривается из материалов дела, постановление о проведении проверочной закупки было вынесено только после поступления в правоохранительные органы заявления "Р." о фактах сбыта Поляковым наркотического средства героин. Все последующие оперативные мероприятия, проведенные в соответствии с требованиями Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ, свидетельствуют, что участвующий в проверочной закупке "Р." контролируемо приобрел наркотики у указанного им ранее лица - Полякова с целью разоблачения его как сбытчика наркотиков и пресечения его преступной деятельности в дальнейшем. Сотрудники полиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в соответствующих актах оперативно-розыскных мероприятий отражены обстоятельства приобретения у Полякова наркотических средств. Данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений.

Фактов применения противоправных действий в отношении Полякова, направленных на его склонение к сбыту наркотических средств, судом при рассмотрении дела не установлено. Умысел на сбыт наркотических средств у Полякова сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

При такой ситуации нет оснований утверждать о наличии провокации преступления.

В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе нарушения процессуальных прав Полякова, по делу не имеется.

Действия Полякова правильно квалифицированы судом по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ. Суд надлежащим образом проверил версию Полякова о том, что он не сбывал героин "Р." и обоснованно признал ее несостоятельной, опровергающейся совокупностью собранных по делу доказательств.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Во вводной части приговора суд указал, что Поляков ранее судим 13 августа 2003 г. Ленинским районным судом г.Чебоксары по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3, 30 ч. 3, 161 ч. 2 п. "б" УК РФ.

Однако, постановлением Калининского районного суда г.Чебоксары от 15 марта 2004 г. в указанный приговор суда в связи с изменением уголовного закона были внесены изменения: действия Полякова были переквалифицированы со ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона от 31 октября 2002 г.) на ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. "г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г.), со ст. 30 ч. 3, 161 ч. 2 п. "б" УК РФ (в редакции Федерального закона 1996 г.) на ст. 30 ч. 3, 161 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г.)

Таким образом, данным приговором суда с учетом внесенных изменений Поляков был осужден за совершение преступлений, отнесенных законом к категории средней тяжести, от отбывания наказания за которые Поляков был освобожден 04 июня 2007 г.

В соответствии с положениями ст. 86 ч. 3 п. "в" УК РФ данная судимость была погашена 04 июля 2010 г., то есть до совершения преступления, за которое Поляков осужден обжалуемым приговором.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора указания на судимость Полякова по приговору от 13 августа 2003 г.

Вывод суда о возможности исправления осужденного Полякова только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован. Наказание Полякову назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, который ранее судим, с учетом смягчающих обстоятельств - наличия у Полякова на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояния здоровья осужденного, который болен гепатитом, а также с учетом отягчающего наказание обстоятельства - наличия в действиях Полякова рецидива преступлений.

Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному, оснований для его смягчения, в том числе с учетом вносимых в приговор изменений, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 14 марта 2012 года в отношении Полякова П.Д. изменить: исключить из вводной части приговора указание на наличие у Полякова П.Д. судимости по приговору от 13 августа 2003 г.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: