Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 мая 2012 г. N 22-6437/2012 (ключевые темы: наркотические средства - испытательный срок - лишение свободы - неотбытая часть наказания - окончательное наказание)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 мая 2012 г. N 22-6437/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Поляковой Л.Ф.,

судей Аббазова И.З., Неделиной О.А.,

при секретаре Желонкине В.С.

рассмотрела в судебном заседании от 23 мая 2012 года кассационное представление заместителя Кузьминского межрайонного прокурора города Москвы Вельковой Л.А. на приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 21 марта 2012 года, которым

Ермаченко А.Д., ранее судимый:

31 мая 2005 года Кузьминским районным судом города Москвы по ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 213, ч. 2 ст. 167 УК РФ к двум годам шести месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в течение 3 лет;

5 марта 2008 года Кузьминским районным судом города Москвы по ч. 1 ст. 116 УК РФ с применением ст.ст. 70, 74 УК РФ к двум годам семи месяцам лишения свободы;

5 мая 2008 года мировым судьей судебного участка N 132 района Выхино-Жулебино города Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к двум годам восьми месяцам лишения свободы;

1 февраля 2011 года Кузьминским районным судом города Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к четырем годам лишения свободы условно с испытательным сроком в течение четырех лет,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к двум годам лишения свободы.

На основании ст. 74 УК РФ условное осуждение Ермаченко А.Д. по приговору Кузьминского районного суда города Москвы от 1 февраля 2011 года отменено, к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору Кузьминского районного суда города Москвы от 1 февраля 2011 года и окончательно назначено Ермаченко А.Д. наказание в виде лишения свободы на срок четыре года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 9 декабря 2011 года

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поляковой Л.Ф., выслушав объяснения осужденного Ермаченко А.Д., адвоката Сорокина В.В., возражавших против доводов кассационного представления, мнение прокурора Шемберевой Е.В., полагавшей приговор подлежащим отмене по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

приговором суда Ермаченко А.Д. признан виновным в том, что совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено 9 декабря 2011 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Ермаченко А.Д. виновным себя признал полностью.

В кассационном представлении заместитель Кузьминского межрайонного прокурора города Москвы Велькова Л.А. просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что срок неотбытого Ермаченко А.Д. наказания по приговору Кузьминского районного суда города Москвы от 1 февраля 2011 года составляет четыре года лишения свободы, однако приговором суда от 21 марта 2012 года Ермаченко А.Д. на основании ст. 70 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы на срок четыре года, что не соответствует требованиями ч. 4 ст. 70 УК РФ. Кроме того, судом необоснованно исключен из обвинения признак "незаконное приобретение наркотических средств". Просит приговор суда отменить.

В возражениях на кассационное представление осужденный Ермаченко А.Д. считает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым. Указывает, что он полностью признал вину, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении мать-инвалида, малолетнюю дочь 2003 года рождения, до задержания работал, по месту жительства характеризуется положительно, на учетах в ПНД, НД не состоит. Просит кассационное представление оставить без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

Такие нарушения норм уголовно-процессуального закона судом при постановлении приговора в отношении Ермаченко А.Д. были допущены.

Как видно из материалов уголовного дела, Ермаченко А.Д. 1 февраля 2011 года был осужден Кузьминским районным судом города Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к четырем годам лишения свободы условно с испытательным сроком в течение четырех лет, по настоящему делу он осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к двум годам лишения свободы. Отменяя на основании ст. 74 УК РФ условное осуждение Ермаченко А.Д. по приговору Кузьминского районного суда города Москвы от 1 февраля 2011 года и частично присоединяя его к вновь назначенному наказанию, суд окончательно назначил Ермаченко А.Д. наказание в виде лишения свободы на срок четыре года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Между тем, согласно ч. 4 ст. 70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда.

Как следует из материалов уголовного дела, неотбытая часть наказания по приговору Кузьминского районного суда города Москвы от 1 февраля 2011 года составляет четыре года лишения свободы, однако окончательное наказание Ермаченко А.Д. не превышает неотбытую часть наказания по указанному приговору суда.

Кроме того, соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия считает, что вывод суда об исключении из обвинения квалифицирующего признака - незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, т.к. не установлено место, время и способ приобретения Ермаченко А.Д. наркотического средства, является необоснованным, поскольку, как видно материалов дела, органами следствия Ермаченко А.Д. предъявлено обвинением с указанием места, времени и способа приобретения им наркотического средства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, приходит к выводу, что приговор подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения и принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Оснований для отмены или изменения меры пресечения в отношении Ермаченко А.Д. судебная коллегия не усматривает и полагает необходимым оставить ее прежней - в виде заключения под стражу, установив срок содержания под стражей до 15 июля 2012 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда определила:

приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 21 марта 2012 года в отношении Ермаченко А.Д. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же в ином составе, удовлетворив кассационное представление.

Установить срок содержания Ермаченко А.Д. под стражей до 15 июля 2012 года.

Председательствующий

Судьи