Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июня 2012 г. по делу N 22-8078/2012 (ключевые темы: досмотр - полиция - психотропное вещество - особо крупный размер - сторона защиты)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июня 2012 г. по делу N 22-8078/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Олихвер Н.И., судей: Моторина А.В. и Хорлиной И.О.,

при секретаре Бубчиковой М.В.,

рассмотрела в судебном заседании 19 июня 2012 года кассационные жалобы осужденного Малкина А.В. и защитника - адвоката Устьева Л.Г. на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 23 марта 2012 года, которым:

Малкин А.В., ... ранее судимый:

- 03.02.2010 года Тимирязевским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 213 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 2 лет,

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 03.02.2010 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 03.02.2010 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Малкину А.В. до вступления приговора суда в законную силу, в виде заключения под стражу, оставлена без изменения. Срок отбывания наказания исчислен с 25 августа 2011 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Моторина А.В., объяснения осужденного Малкина А.В. и его защитника - адвоката Устьева Л.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, возражения прокурора Фроловой Е.А., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Малкина А.В. и его защитника - адвоката Устьева Л.Г. - без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Малкин А.В. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ, в особо крупном размере.

Преступление им совершено 25 августа 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Малкин А.В. свою вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Малкин А.В. выражает свое несогласие с приговором; считает, что уголовное дело в отношении него было сфабриковано следователем Л.О.А., которая не учла, что сотрудники полиции, при его задержании, подбросили ему психотропное вещество, а впоследствии оказывали на него физическое и психологическое воздействие; суд не дал надлежащей правовой оценки его показаниям, данным в ходе досудебного следствия о его непричастности к совершению инкриминируемого ему преступления, за которое он осужден; суд не учел, что между ним и свидетелем Т.И.А. в ходе досудебного следствия проводилась очная ставка, протокол которой в материалах дела отсутствует; в протоколе его обыска не указаны все изъятые вещи, в том числе пачка сигарет, которая после изъятия пропала; представленная в судебное заседание видеозапись его личного досмотра не соответствует фактическому времени, в течение которого проводился досмотр; судом не дана надлежащая оценка противоречивым показаниям свидетелей М.В.А. и С.А.В.; суд не принял во внимание показания свидетеля Т.И.А., который в судебном заседании подтвердил, что оговорил его в совершении преступления, за которое он осужден; судом не принято во внимание, что ранее, за месяц до своего задержания, он обращался в правоохранительные органы с жалобами на незаконные действия сотрудников УФСКН по СОА г. Москвы, что свидетельствует о их заинтересованности в его уголовном преследовании; суд необоснованно отказал в изъятии сведений о нахождении его мобильного телефона в момент задержания сотрудниками полиции; суд в надлежащей мере не учел данные о его личности, в том числе данные о прохождении им медицинской комиссии, справки из НД и ПНД, свидетельствующие о его непричастности к совершенному преступлению.

Просит приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 23 марта 2012 года отменить, уголовное дело в отношении него прекратить ввиду отсутствия события и состава преступления, из-под стражи его освободить.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Устьев Л.Г. выражает свое несогласие с приговором, считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; вина осужденного Малкина А.В. в совершении инкриминируемого ему преступления не доказана; в основу выводов суда о наличии события преступления и его состава в действиях осужденного Малкина А.В. положены недопустимые доказательства, не соответствующие требованиям уголовно-процессуального закона; акт досмотра Малкина А.В. не соответствует требованиям ст.ст. 6, 15, 17 Федерального закона РФ "Об оперативной розыскной деятельности" от 12.08.1995 года N 144-ФЗ, ст.ст. 41, 48 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 08.01.1998 года N 3-ФЗ, ст. 166 УПК РФ; в нарушении ч. 3 ст. 84 УПК РФ акт досмотра Малкина А.В. к материалам дела не приобщался, что подтверждается отсутствием соответствующего постановления следователя Л.О.А.; постановление от 25.08.2011 года о передаче материалов ОРД органу следователю не соответствует по форме требованиям ст. 11 Федерального закона РФ N 144-ФЗ и приложению 2 к Инструкции о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю и в суд от 17.04.2007 года; суд не принял во внимание, что досмотр задержанного Малкина А.В., в нарушении требований ст.ст. 49, 91 УПК РФ производился в отсутствии защитника; видеозапись процесса досмотра Малкина А.В., просмотренная в судебном заседании, не совпадает со временем, указанным в акте досмотра Малкина А.В. и не отражает всех действий, производимых сотрудниками полиции в процессе досмотра.

Как указывает автор жалобы, судом нарушены положения ч. 2, ч. 3 ст. 14 УПК РФ и ст. 49 Конституции РФ, что выразилось в том, что суд не дал надлежащей правовой оценки показаниям свидетелей П.А.В., К.А.В., М.В.А., которые принимали участие в оперативно-розыскном мероприятии, проводимом в отношении осужденного М.А.В. и дали противоречивые показания, а так же показаниям свидетелей К.С.А., А.А.Н., П.Д.Э., Т.И.В.; суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств об исключении недопустимых по делу доказательств, об отложении слушания дела для получения процессуального решения по материалам проверки, проводимой по жалобам Малкина А.В. на действия сотрудников полиции; суд оставил без внимания многочисленные обращения осужденного Малкина А.В. в правоохранительные органы по факту применения к нему сотрудниками полиции психологического и физического давления, под которым он был вынужден оговорить себя при проведении досмотра и при первичном предъявлении обвинения; установив, что осужденный Малкин А.В. изъятое у него психотропное вещество не приобретал, суд оставил не разрешенным вопрос о происхождении этого вещества; суд не учел, что вещество изъятое у Малкина А.В. было упаковано в один конверт, а на исследование экспертов поступил совершенно иной конверт, о чем свидетельствуют справка об исследовании, акт личного досмотра Малкина А.В. и постановление следователя Л.О.А. о назначении судебной химической экспертизы; суд необоснованно признал вещественным доказательством психотропное вещество, поступившее от экспертов, так как оно у Малкина А.В. не изымалось; в нарушении требований ст. 307 УПК РФ, суд не дал надлежащей оценки справке об исследовании и заключению экспертов, согласно которым на упаковке от изъятого амфетамина, отпечатков пальцев рук осужденного Малкина А.В. не обнаружено, на срезах его ногтевых пластин следов амфетамина не обнаружено; в описательно-мотивировочной части приговора не указано место, время и способ совершения Малкиным А.В. инкриминируемого ему преступного деяния, форма его вины.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы просит приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 23 марта 2012 года отменить, уголовное дело в отношении осужденного Малкина А.В. прекратить, ввиду отсутствия события и состава преступления, меру пресечения осужденному Малкину А.В. отменить, освободив его из-под стражи.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Багдасаров А.А. выражает мнение о том, что приговор суда является законным, обоснованным, справедливым и просит судебную коллегию оставить его без изменения, а кассационные жалобы осужденного Малкина А.В. и его защитника - адвоката Устьева Л.Г. - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы осужденного, защитника и государственного обвинителя, судебная коллегия находит, что приговор суда является законным, обоснованными и справедливым, подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из приговора суда первой инстанции, вина Малкина А.В. в инкриминируемом ему преступлении, за которое он осужден, полностью была установлена материалами уголовного дела и, его действиям правильно дана юридическая квалификация по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Доводы осужденного Малкина А.В. о своей непричастности к совершению инкриминируемого ему преступления, заинтересованности сотрудников полиции и следователя Л.О.А., оказывающих на него психологического и физическое воздействие, в его незаконном уголовном преследовании и фальсификации материалов уголовного дела, судебная коллегия считает несостоятельными, так как они не нашли своего подтверждения в суде и полностью опровергнуты совокупность доказательств, исследованных судом первой инстанции.

Доводы кассационных жалоб об отсутствии доказательств, свидетельствующих о факте незаконного приобретения без цели сбыта осужденным Малкиным А.В. психотропного вещества в особо крупном размере, судебная коллегия считает несостоятельными, так как они были тщательно проверены судом и не нашли своего подтверждения, и полностью опровергнуты совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции.

Суд, оценив все имеющиеся материалы дела в их совокупности, обоснованно признал доказательствами вины Малкина А.В.: показания свидетелей П.А.В. и К.А.В., в которых они подтвердили факт проведения ими и другими сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в процессе которого 25 августа 2011 года по адресу: г. Москва, ул. ... был задержан Малкин А.В., в процессе досмотра которого, в присутствии понятых, из кармана одетых на нем джинсовых брюк была изъята пачка сигарет "Мальборо", внутри которой находился сверток с психотропным веществом - амфетамин, в особо крупном размере; показаниями свидетелей С.А.В. и М.В.А., которые участвовали в качестве понятых при досмотре сотрудниками полиции Малкина А.В., в ходе которого был обнаружен и изъят сверток, с порошкообразным веществом, находившийся в пачке сигарет "Мальборо", при этом Малкин А.В. пояснил, что изъятое у него вещество является амфетамином, который он приобрел для личного употребления; показаниями свидетеля Т.И.А., данными в ходе досудебного следствия и оглашенными в судебном заседании, в которых он подтвердил обстоятельства своего обращения в правоохранительные органы с сообщением о приобретении Малкиным А.В. амфетамина.

Кроме показаний свидетелей, в обоснование вины Малкина А.В. положены и другие исследованные в судебном заседании доказательства: акт изъятия у Малкина А.В. свертка с порошкообразным веществом от 25 августа 2011 года; протокол медицинского освидетельствования N 7201 от 25 августа 2011 года, которым подтвержден факт нахождения Малкина А.В. в состоянии опьянения, вызванного каннабиоидами (действующим началом конопли); заключение судебной химической экспертизы N Э-1/1609-11, подтвердившей принадлежность изъятого у Малкина А.В. порошкообразного вещества к психотропному веществу - амфетамин, общим весом 2,41 грамма, в особо крупном размере; протокол от 31 августа 2011 года, согласно которому произведен осмотр видеозаписи личного досмотра Малкина А.В. и изъятия у него свертка с порошкообразным веществом, которое со слов Малкина А.В. является амфетамином, приобретенным им для личного употребления и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

В судебном заседании свидетель Т.И.А. изменил свои ранее данные показания, сообщив, что он в ходе досудебного следствия дал неверные показания и умышленно оговорил осужденного Малкина А.В. под психологическим воздействием сотрудников полиции. Судом дана правильная оценка измененным показаниям свидетеля Т.И.А., данным в ходе судебного заседания и такие показания судом первой инстанции обоснованно признаны несостоятельными. Судом верно указано, что свидетель Т.И.А., в ходе досудебного следствия был допрошен по известным ему обстоятельствам приобретения Малкиным А.В. амфетамина, при этом знакомился с протоколом своего допроса и лично его подписал, о чем имеются соответствующие отметки в протоколе. Замечаний от свидетеля Т.И.А. на протокол допроса не поступало.

Вопреки доводам кассационных жалоб акт личного досмотра осужденного Малкина А.В. и иные документы, составлены в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в полном соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, замечаний и дополнений от участников досмотра, в том числе от Малкина А.В. и свидетелей П.А.В. и С.А.В., выступающих в качестве понятых, не поступало, а потому указанный акт также правильно признан судом достоверным и допустимым доказательством по делу.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалоб о заинтересованности сотрудников полиции и органов следствия о незаконном привлечении к уголовной ответственности осужденного Малкина А.В. Судом не установлено чьей-либо заинтересованности в осуществлении уголовного преследования осужденного Малкина А.В.

Судом первой инстанции тщательно проверялись доводы осужденного и адвоката об оговоре осужденного Малкина А.В. со стороны свидетелей, однако эти доводы оказались несостоятельными, суд обоснованно отверг их, правильно указав в приговоре, что оснований для такого оговора из материалов дела не усматривается, так как все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие личной неприязни между ними не установлено.

Вопреки доводам кассационных жалоб судом дана надлежащая правовая оценка показаниям свидетелей стороны защиты Р.Е.В., З.С.А., М.С.Н., К.С.А., А.А.Н., П.Д.Э., А.М.А., которые не являлись очевидцами совершенного Малкиным А.В. преступления, за которое он осужден, вместе с тем свидетели К.С.А., А.А.Н., П.Д.Э. указали на обстоятельства задержания сотрудниками полиции Малкина А.В.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка показаниям обвиняемого Малкина А.В., данным в ходе досудебного следствия 26.08.2011 года, оглашенными в судебном заседании и которые судом правильно признаны достоверными, так как они полностью согласуются с совокупностью иных исследованных судом доказательств. Как правильно указал суд, показания были даны обвиняемым Малкиным А.В. в присутствии защитника, при этом Малкину А.В. были разъяснены его права, в том числе положения ст. 51 Конституции РФ, замечаний и дополнений к протоколу допроса от Малкина А.В. и его защитника не поступало. Протокол допроса обвиняемого Малкина А.В. составлен в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, что позволило суду первой инстанции признать такие показания Малкина А.В. допустимыми доказательствами по делу и положить в основу обвинительного приговора.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалобы адвоката Устьева Л.Г. о том, что суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств об исключении недопустимых по делу доказательств, об отложении слушания дела для получения процессуального решения по материалам проверки, проводимой по жалобам Малкина А.В. на действия сотрудников полиции. Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Как видно из протокола судебного заседания сторона защиты, как и другие участники процесса не возражали закончить судебное следствие с учетом исследованных доказательств.

По указанным основаниям судебная коллегия считает несостоятельными доводы кассационной жалобы осужденного Малкина А.В. о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении его ходатайства об изъятии сведений о нахождении его мобильного телефона в момент задержания сотрудниками полиции и об отсутствии в материалах дела протокола очной ставки, проведенной в ходе досудебного следствия между ним и свидетелем Т.И.А., который судом первой инстанции не исследовался и правовая оценка ему не давалась, так как суд рассматривает уголовное дело, представленное органами предварительного следствия, а указанные документы не обвинением, ни защитой суду не были представлены.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного Малкина А.В. о том, что в акте его досмотра не указаны все изъятые у него вещи, а изъятая пачка сигарет "Мальборо" пропала. Согласно акту досмотра у осужденного Малкина А.В. изъята пачка сигарет "Мальборо", в которой находился сверток с порошкообразным веществом. Каких-либо иных предметов у осужденного Малкина А.В., согласно акту досмотра, не изымалось. Осужденный Малкин А.В. может обратиться с заявлением о возврате ему изъятой пачки сигарет "Мальборо" в соответствии с требованиями УПК РФ.

Судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка медицинской справке N 791/1007 от 21.07.2010 года о прохождении осужденным Малкиным А.В. медицинской комиссии, по заключению которой он признан годным к управлению транспортными средствами, а также справкам из наркологического и психоневрологического диспансера на имя Малкина А.В. и обоснованно сделан вывод о том, что данные документы не свидетельствуют о непричастности осужденного Малкина А.В. к совершению инкриминируемого ему преступления, за которое он осужден.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника Устьева Л.Г., оперативно-розыскное мероприятия "наблюдение" произведено в отношении Малкина А.В. в полном соответствии с требованиями действующего законодательства и Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании соответствующего постановления от 24.08.2011 года и с согласия надлежащего должностного лица - и.о. начальника МРГ(р) ОН Службы по САО УФСКН России по г. Москве В.А.О. По результатам указанного оперативно-розыскного мероприятия составлен акт досмотра Малкина А.В., который соответствует требованиям закона и обоснованно признан судом первой инстанции допустимым доказательством по делу. Все материалы доследственной проверки в соответствии с требованиями закона переданы в орган следствия на основании соответствующего постановления и, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Устьева Л.Г., приобщены надлежащим образом следователем к материалам уголовного дела.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалобы защитника Устьева Л.Г. о том, что досмотр задержанного Малкина А.В., в нарушении требований ст.ст. 49, 91 УПК РФ производился в отсутствии защитника, так как из акта досмотра Малкина А.В. следует, что данное процессуальное действие производилось в рамках проводимого сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия, до возбуждения уголовного дела, при этом Малкину А.В. были разъяснены его права, однако ходатайств от Малкина А.В. об участии при его досмотре защитника не поступало.

В процессе досмотра Малкина А.В. производилась видеозапись, которая впоследствии была исследована судом первой инстанции и которой судом дана надлежащая правовая оценка, оснований не доверять указанной видеозаписи у суда оснований не было, в связи с чем суд правильно принял решение о ее достоверности и допустимости как доказательства вины осужденного Малкина А.В. По указанным основаниям судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалобы защитника Устьева Л.Г. о том, что видеозапись досмотра Малкина А.В. не соответствует времени и обстоятельствам его проведения, указанным в акте досмотра.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката Устьева Л.Г., судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка заключению судебно-химической экспертизы N Э-1/1609-11 и обоснованно сделан вывод о том, что заключение, в совокупности с иными доказательствами, подтверждает факт совершения осужденным Малкиным А.В. инкриминируемого ему преступления. Вышеуказанное заключение эксперта составлено в полном соответствии с требованиями закона, надлежащим должностным лицом, а потому у суда не было оснований ему не доверять.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы кассационной жалобы адвоката Устьева Л.Г. о том, что вещество, изъятое у Малкина А.В. было упаковано в один конверт, а на исследование поступил другой конверт, что по мнению автора жалобы, свидетельствует о том, что психотропное вещество, поступившее от экспертов, у осужденного Малкина А.В. не изымалось и суд необоснованно признал его вещественным доказательством. Как видно из материалов дела, вещество, изъятое у осужденного Малкина А.В., было передано экспертам на исследование, после проведение которого, было переупаковано и впоследствии направлено следователем для проведения судебно-химической экспертизы. У суда первой инстанции не было оснований сомневаться в достоверности изложенных в экспертизе сведений о принадлежности поступившего после экспертизы психотропного вещества осужденному Малкину А.В. и суд правильно признал данное вещественное доказательство допустимым и достоверным.

Отсутствие отпечатков пальцев рук осужденного Малкина А.В. на упаковке от изъятого у него амфетамина и отсутствие на срезах ногтевых пластин осужденного Малкина А.В. следов амфетамина, не свидетельствуют о его непричастности к совершенному деянию, за которое он осужден и не могли являться безусловным основанием для оправдания осужденного Малкина А.В. за совершенное преступление, а потому доводы кассационных жалоб в этой части судебная коллегия считает несостоятельными.

Вопреки доводам кассационных жалоб, в описательно-мотивировочной части приговора судом первой инстанции указаны место, время, способ совершения инкриминируемого осужденному Малкину А.В. преступления, форма его вины. Суд первой инстанции, с учетом позиции государственного обвинителя, правильно исключил из предъявленного Малкину А.В. обвинения квалифицирующий признак "незаконное приобретение наркотического средства" и правильно квалифицировал его действия по ст. 228 ч. 2 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ, в особо крупном размере.

Все доказательства были непосредственно исследованы судом в ходе судебного заседания в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ.

Не согласиться с выводами суда у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку они мотивированы и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Наказание осужденному Малкину А.В. назначено в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ, суд обоснованно и правильно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Малкина А.В., который положительно характеризуется по месту жительства и месту работы и иные сведения, сообщенные о себе осужденным Малкиным А.В.

Вместе с тем осужденный Малкин А.В. ранее судим, совершил тяжкое преступление в период испытательного срока, в связи с чем судом, в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 74 УК РФ, правильно принято решение об отмене условного осуждения по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 03.02.2010 года и назначено наказание в соответствии с положениями ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Судебная коллегия считает назначенное осужденному Малкину А.В. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления, данным о личности, при этом не находит оснований для снижения назначенного ему наказания, в том числе с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Судебная коллегия не находит оснований для изменения осужденному Малкину А.В. вида исправительного учреждения для отбывания наказания, который определен в соответствии со ст. 58 ч. 1 п. "б" УК РФ.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену приговора, по делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия определила:

приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 23 марта 2012 года в отношении Малкина А.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Малкина А.В. и его защитника- адвоката Устьева Л.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: