Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 июля 2012 г. N 22-8538 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - незаконное приобретение - особо крупный размер - полиция)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 июля 2012 г. N 22-8538

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Смирновой Н.П.

судей: Пасикуна К.Н. и Васиной И.А.

при секретаре Лебедевой В.Г.

рассмотрела в судебном заседании 9 июля 2012 года кассационные жалобы осужденного Кошкарева В.Ю. и защитника - адвоката Казакова П.И., а также кассационное представление государственного обвинителя Червоновой В.Н. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2012 года, которым:

Кошкарев В.Ю., ранее не судимый,

- осужден

за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы без штрафа;

за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ назначено наказание в виде 1 года лишения свободы без ограничения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 3 мая 2011 года. В срок отбывания наказания зачтено время предварительного содержания под стражей - 24 апреля 2011 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Пасикуна К.Н., пояснения осужденного Кошкарева В.Ю. и защитника - адвоката Казакова П.И. по доводам кассационных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Хохловой А.А., не поддержавшей кассационное представление, однако просившей приговор суда изменить, исключить из обвинения Кошкарева В.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ признак незаконного приобретения наркотических средств, судебная коллегия установила:

Кошкарев В.Ю. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, в совершении незаконного приобретения, хранения, перевозки без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, а также в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, преступления им совершены 24 апреля 2011 года, в г. Москве.

Установленные судом обстоятельства совершения преступлений подробно приведены в приговоре. Осужденный Кошкарев В.Ю. вину свою не признал.

В кассационной жалобе осужденный Кошкарев В.Ю., не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

- во всех вмененных ему преступлениях отсутствует объективная сторона наказаний;

- суд при вынесении приговора грубо нарушил ч. 4 ст. 302 УПК РФ;

- выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании;

- выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия. Поэтому просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Казаков П.И. не соглашается с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

- выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела;

- стороной обвинения не представлено доказательств сбыта и хранения Кошкаревым В.Ю. наркотических средств;

- все обвинение Кошкарева В.Ю. строится на противоречивых показаниях заинтересованных лиц;

- материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" сфальсифицированы сотрудниками полиции;

- судом не дана оценка акту экспертного исследования и показаниям эксперта Ш.;

- исследование наркотических веществ и судебно-химическая экспертиза проведены с нарушением закона;

- протоколы осмотра составлены с нарушением закона, поскольку проведены с участием вымышленных лиц;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы по имеющимся противоречиям в подписях понятого В;

- суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании детализации телефонных переговоров всех участников ОРМ "проверочная закупка". Поэтому автор жалобы просит приговор суда отменить и прекратить дело за отсутствием в деяниях Кошкарева В.Ю. состава преступления.

В кассационном представлении государственный обвинитель Червонова В.Н., не оспаривая правильность квалификации содеянного Кошкаревым В.Ю. и меру наказания, считает приговор подлежащим изменению, поскольку на момент совершения Кошкаревым В.Ю. преступления по ч. 2 ст. 159 УК РФ действовала редакция Федерального закона РФ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года. Редакция ч. 2 ст. 159 УК РФ, изложенная в Федеральном законе N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года ухудшает положение осужденного Кошкарева В.Ю. Вместе с тем, суд при вынесении приговора не указал, что Кошкарев В.Ю. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года. Поэтому просит приговор суда изменить, квалифицировать содеянное Кошкаревым В.Ю. по ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года. В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор в отношении Кошкарева В.Ю. подлежащим изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности Кошкарева В.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 159 УК РФ, полностью подтвержден исследованными доказательствами, которые приведены в приговоре суда, в том числе:

- показаниями потерпевшего М. о том, что он на добровольной основе согласился оказать содействие правоохранительным органам в изобличении сбытчика наркотиков - Кошкарева В.Ю. Ему предложили участвовать в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" и он согласился. Также в указанном ОРМ согласился принять участие в качестве покупателя мужчина по имени "С". После проведения его осмотра они проследовали по адресу встречи с Кошкаревым В.Ю. На встрече "С" передал Кошкареву В.Ю. деньги в сумме - рублей, а тот передал "С" пять плиток гашиша. Затем, находившийся с Кошкаревым К. попросил прокатиться на мотоцикле. Он разрешил и К. с Кошкаревым уехали, похитив у него мотоцикл;

- показаниями свидетеля под псевдонимом "С" о том, что ему известно, что Кошкарев В.Ю. сам употребляет и распространяет наркотическое средство - гашиш. Он решил на добровольной основе оказать содействие правоохранительным органам в изобличении Кошкарева В.Ю. В связи с этим, он обратился заявлением в полицию и ему предложили принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве покупателя. Вместе с ним должен был принять участие М. Он ("С") позвонил Кошкареву В.Ю. и договорился о встрече. Для покупки наркотиков он и М. поехали на мотоцикле М. Приехав на встречу, вместе с Кошкаревым был его знакомый К. Он ("С") передал Кошкареву ... рублей, а тот передал ему 5 плиток гашиша. К. попросил у М. мотоцикл покататься. М. разрешил, а когда К. поехал, на мотоцикл запрыгнул Кошкарев и они уехали;

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции Е. и О. о том, что в отдел обратился мужчина под псевдонимом "С", который изъявил желание содействовать правоохранительным органам в изобличении сбытчика наркотиков - Кошкарева В.Ю. Они предложили "С" участвовать в ОРМ "проверочная закупка" и тот согласился. Также в указанном ОРМ согласился принять участие М, который проследовал на место встречи с Кошкаревым В.Ю. на своем мотоцикле. На встречу пришли Кошкарев В.Ю. и К. Они (Е и О) видели, как "С" передал Кошкареву деньги, а тот передал "С" плитки гашиша прямоугольной формы. Также они видели, как К. и Кошкарев сели на мотоцикл М. и уехали. На следующий день Кошкарев был задержан и при нем были изъяты деньги, гашиш, весы;

- показаниями свидетелей Б. и В. о том, что они были приглашены в качестве понятых в отдел полиции. В их присутствии: были осмотрены и отксерокопированы деньги в сумме ... рублей, мужчина по имени "С" выдал гашиш, который купил в ходе ОРМ на выданные ему деньги, был произведен досмотр Кошкарева В.Ю. у которого были обнаружены и изъяты весы, гашиш, деньги, был досмотрен М. и его мотоцикл;

- показаниями эксперта Ш. о том, что он проводил исследование протокола допроса свидетеля В и других протокол, подписанных его именем. Свое заключение он полностью подтвердил, по его мнению подписи выполнены один и тем же лицом;

- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности;

- рапортом о поступлении информации, требующей проведения ОРМ "проверочная закупка";

- актом проведения ОРМ "проверочная закупка";

- договором купли-продажи транспортного средства, согласно которому М. купил мотоцикл "Хонда";

- другими, приведенными в приговоре, доказательствами.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Суд первой инстанции оценил показания потерпевшего, свидетелей обвинения и обоснованно пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, принимая во внимание, что они согласуются между собой, а также с иными доказательствами по делу, в частности, постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, рапортом о поступлении информации, актом проведения ОРМ "проверочная закупка", договором купли-продажи транспортного средства.

Судом также дана оценка показаниям свидетелей защиты А., Б., С., Ч., К., К., К., К., к которым суд обоснованно отнесся критически, поскольку никто из них не имел отношения к сделке, при ней не присутствовал, о сделке они знают лишь со слов Кошкарева В.Ю. и эти показания они полностью опровергаются всей совокупностью собранных по делу доказательств и вызваны их желанием облегчить положение подсудимого.

Суд первой инстанции оценил и показания Кошкарева В.Ю., признав их неубедительными, поскольку они полностью опровергаются показаниями потерпевшего, свидетелей обвинения, иными доказательствами и фактическими обстоятельствами дела, посчитав, что такие показания им даны с целью уклониться от уголовной ответственности за содеянное и уменьшить степень своей вины.

Представленные сторонами в судебном разбирательстве доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку, и на основе исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Кошкарева В.Ю. в совершении преступлений и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 159 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, незаконные хранение и перевозка без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, а также мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину. Оснований для прекращения уголовного дела, о чем просят осужденный и защитник в своих кассационных жалобах, судебная коллегия с учетом вышеизложенного, не усматривает.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката, изложенными в кассационной жалобе о том, что стороной обвинения не представлено доказательств сбыта и хранения Кошкаревым В.Ю. наркотических средств, все обвинение Кошкарева В.Ю. строится на противоречивых показаниях заинтересованных лиц, поскольку эти доводы опровергаются показаниями потерпевшего и свидетелей обвинения и согласуются не только между собой, но и с другими собранными по делу доказательствами, уличающими осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений.

Доводы адвоката, изложенные в кассационной жалобе, что материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" сфальсифицированы сотрудниками полиции, судом не дана оценка акту экспертного исследования и показаниям эксперта Ш., протоколы осмотра, исследование наркотических веществ и судебно-химическая экспертиза проведены с нарушением закона, были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется. Кроме того, в ходе судебного заседания допрашивался эксперт Ш., который подтвердил свое заключение.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного и защитника, изложенными в кассационных жалобах, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку всем исследованным в ходе судебного заседания первой инстанции доказательствам судом дана надлежащая оценка, приняты во внимание как доказательства обвинения, так и защиты, причем суд указал в приговоре, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

С доводами защитника, изложенными в кассационной жалобе, о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы и об истребовании детализации телефонных переговоров всех участников ОРМ "проверочная закупка", нельзя согласиться, поскольку в ходе судебного заседания первой инстанции, данные ходатайства обсуждались и в установленном законом порядке были приняты решения об отказе в удовлетворении этих ходатайств, поскольку оснований для их удовлетворения не имелось.

Выводы суда о доказанности вины Кошкарева В.Ю. полностью основаны на совокупности собранных по делу доказательств, которые были исследованы в судебном заседании и которым судом дана правильная оценка, в ходе судебного разбирательства участники судебного заседания не были лишены возможности задавать вопросы, заявлять ходатайства, представлять доказательства, что усматривается не только из протокола судебного заседания, но и имеющихся в материалах дела письменно изложенных ходатайств, по которым приняты решения судом, о заявлении данных ходатайств указывается и в кассационной жалобе защитника, подсудимым были даны показания по обстоятельствам предъявленного обвинения. Нарушений уголовно-процессуального законодательства, исходя из данных доводов, судебная коллегия не усматривает.

Утверждения осужденного о том, что судебное разбирательство носило исключительно обвинительный уклон с нарушением судом принципа состязательности сторон, судебная коллегия не может признать обоснованными, поскольку противоречат протоколу судебного заседания, из которого усматривается, что суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления об изменении приговора ввиду того, что суд при вынесении приговора не указал, что Кошкарев В.Ю. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, поскольку, как следует из материалов дела, преступление Кошкаревым В.Ю. совершено 24 апреля 2011 года, то есть в период действия Федерального закона РФ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года. Таким образом суд, вынося приговор, руководствовался требованиями ч. 2 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 26-ФЗ от 7 марта 2011 года и дополнительное указание на указанную норму не требуется.

Каких-либо нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении дела судом или при производстве предварительного следствия, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд признал Кошкарева В.Ю. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть в незаконном приобретении, хранении, перевозке без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Между тем, квалифицирующий признак - незаконное "приобретение" наркотических средств, подлежит исключению из осуждения Кошкарева В.Ю., поскольку как усматривается из материалов дела в ходе предварительного следствия совокупностью собранных по делу доказательств не были установлены обстоятельства, предусмотренные положениями ст. 73 УПК РФ в части совершения Кошкаревым В.Ю. незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

При назначении Кошкареву В.Ю. наказания, суд, исходя из положений ст.ст. 60, 61, ч. 3 ст. 66 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, одно из которых является неоконченным, данные о личности осужденного Кошкарева В.Ю., который ранее не судим, имеет положительные характеристики, на учетах у ... не состоит. Обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, судом не установлено.

При этом суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований к назначению Кошкареву В.Ю. наказания с применением положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и наличии оснований для назначения ему наказания в виде реального лишения свободы. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Несмотря на исключение из осуждения Кошкарева В.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующего признака - незаконное "приобретение" наркотических средств, судебная коллегия не находит оснований для снижения ему наказания, которое является справедливым и, кроме того, несмотря на исключение данного квалифицирующего признака, объем обвинения не изменился.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия определила:

приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 14 февраля 2012 года в отношении Кошкарева В.Ю. - изменить:

- исключить из осуждения Кошкарева В.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак - незаконное приобретение наркотического средства.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, адвоката и кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: