Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 июля 2012 г. по делу N 22-9275 (ключевые темы: наркотические средства - полиция - личный досмотр - предварительное расследование - организованная группа)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 июля 2012 г. по делу N 22-9275

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Мариненко А.И.,

судей Литвиненко Е.В., Синициной И.О.,

при секретаре Бучмановой Е.Н.

рассмотрела в судебном заседании 9 июля 2012 года кассационное представление и.о. Солнцевского межрайонного прокурора г. Москвы Киселева М.Н., кассационные жалобы осужденных Мансурова Ф.С., Холова Т.А., Имомова Ф.Т., Азизова З.Ш., адвокатов Медведевой Н.Н., Лавровой М.И., Юсупова Ф.М., Алиной Е.В., Бондаревой А.В. на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2012 года, которым

Азизов З.Ш., ранее не судимый,

Имомов Ф.Т., ранее не судимый,

Холов Т.А., ранее не судимый,

Мансуров Ф.С., ранее не судимый,

Рохатов Б.Б., ранее не судимый,

осуждены каждый по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 9 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен: Имомову Ф.Т., Холову Т.А. - с 28 октября 2010 г., Азизову З.Ш., Мансурову Ф.С., Рохатову Б.Б. - с 29 октября 2010 г.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Синициной И.О., мнения прокурора Коловайтес С.А., поддержавшей доводы кассационного представления, осужденных Мансурова Ф.С., Холова Т.А., Имомова Ф.Т., адвокатов Сорокина В.В., Голоднюка А.В., Гордеевой Н.К., Эвентова М.И., Кириллова Ю.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия установила:

Азизов, Имомов, Холов, Мансуров и Рохатов признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору - героина, весом 4,35 г. (Холов), 44,46 г. (Имомов), 66,3 г. (Азизов), 5,58 г. (Мансуров), 1103,8 г. (Рохатов).

Преступления совершены в г. Москве, 28 ноября 2010 г. - Холовым и Имомовым, 29 ноября 2010 г. - Азизовым, Мансуровым и Рохатовым, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и.о. Солнцевского межрайонного прокурора г. Москвы Киселев М.Н. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и в связи с наличием существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, указывая, что суд необоснованно исключил из предъявленного осужденным обвинения квалифицирующий признак "совершение преступления в составе организованной группы", поскольку наличие указанного квалифицирующего признака подтверждается собранными по делу доказательствами - показания свидетеля В. о том, что в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных на протяжении трех месяцев были установлены все участники группы, роль каждого из них в организованной группе, наличие предварительно разработанного плана действий каждого участника, использование ими транспорта и средств мобильной связи, также протоколами осмотра и прослушивания фонограмм, осмотра предметов и документов, постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия, заключением химической экспертизы, а также иными собранными по делу доказательствами, совокупность которых свидетельствует о том, что все осужденные были знакомы между собой на протяжении длительного промежутка времени, действовали согласно заранее разработанному плану действий всех участников преступной группы, состав участников преступлений был устойчивым, преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств был общим, действия совместными в соответствии в распределением преступных ролей. Также прокурор указывает, что суд в приговоре необоснованно сослался на показания свидетеля Ш. (т. ... л.д. ...-...), которые в судебном заседании не оглашались, указанный свидетель в суде не допрашивался, в связи с чем незаконно был оглашен и протокол очной ставки свидетеля Ш. с обвиняемым Азизовым З.Ш., данное доказательство не может быть положено в основу приговора.

В кассационных жалобах и дополнениях:

- осужденный Мансуров просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный и направить дело на новое рассмотрение, указывает, что по делу не имеется доказательств, подтверждающих его виновность, изъятие наркотического средства проведено с нарушением требований ст.ст. 166, 170 УПК РФ, приговор основан на показаниях сотрудников полиции, которые заинтересованы в исходе дела, при назначении наказания суд не учел смягчающие наказание обстоятельства, изложенные в приговоре;

- осужденные Холов и Имомов просят отменить приговор, как незаконный, поскольку назначенное им наказание является чрезмерно суровым, их вина в совершении преступления не доказана, наркотики, которые у них изъяли, им не принадлежат, их подбросили, личный досмотр проведен с нарушением требований ст. 170 УПК РФ, им не разъяснили права и обязанности, при досмотре отсутствовал переводчик. Приговор основан на недопустимых доказательствах;

- осужденный Азизов, не соглашаясь с приговором, указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение требований уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона;

- адвокат Медведева Н.Н. в интересах осужденного Азизова просит приговор отменить и уголовное дело в отношении него прекратить, поскольку бесспорные и достаточные доказательства вины Азизова отсутствуют, сотрудниками полиции за время проведения ОРМ не было сделано ни фотографий, ни видеозаписей Азизова, по делу не была проведена экспертиза идентификации голосов на записи телефонных переговоров;

- адвокат Лаврова М.И. в интересах осужденного Мансурова просит приговор в отношении него отменить и уголовное дело прекратить, поскольку его вина в совершении преступления не доказана собранными по делу доказательствами;

- адвокат Юсупов Ф.М. в интересах осужденного Рохатова просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, поскольку приговор основан на недопустимых доказательствах, во время личного досмотра Рохатова отсутствовал переводчик, понятые для допроса в суд не явились, и к их показаниям следует отнестись критически, свидетели - сотрудники полиции являются лицами, заинтересованными в исходе дела;

- адвокат Алина Е.В. в интересах осужденного Имомова просит приговор в отношении него отменить и уголовное дело прекратить, поскольку вина Имомова не доказана, показания сотрудников полиции не могут быть положены в основу приговора, поскольку они заинтересованы в исходе дела, судом не проверена подлинность и достоверность полученной в ходе телефонных переговоров информации, в деле отсутствуют данные о принадлежности телефонных номеров осужденным, показания, данные Рохатовым на очной ставке со свидетелем В., на которые суд ссылается в приговоре, являются недопустимым доказательством, так как даны под физическим и психологическим воздействием;

- адвокат Бондарева А.В. в интересах осужденного Холова просит приговор отменить и уголовное дело в отношении ее подзащитного прекратить, так как вина Холова не доказана, показания сотрудников полиции противоречат показания осужденных, указанные свидетели являются лицами, заинтересованными в исходе дела, приговор вынесен без анализа доказательств, на которые ссылалась сторона защиты, у Холова отсутствует мотив совершения преступления, за которое он осужден.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению.

Вопреки доводам осужденных и адвокатов, вина Азизова, Мансурова, Холова, Рохатова и Имомова в совершении преступления, за которое они осуждены, установлена собранными по делу доказательствами, приведенными в приговоре:

- показаниями свидетеля В. - оперуполномоченного по ОВД ГУУР МВД России, согласно которым на основании имевшейся оперативной информации отделом ГУУР МВД в течение примерно трех месяцев велась разработка Азизова, Холова, Имомова, Рохатова и Мансурова, которые занимались сбытом наркотических средств на территории г. Москвы путем "закладок". В октябре 2010 г. было принято решение о реализации оперативной информации и задержании указанных лиц. 28 октября 2010 г. были задержаны Холов и Имомов. На следующий день Азизов и Мансуров при задержании напали на сотрудников полиции, при доставлении их в отдел у указанных осужденных при личном досмотре 29 октября 2010 г. был изъят героин и мобильные телефоны. В этот же день был задержан Рохатов, у которого было изъято более 1 кг героина;

- показаниями свидетелей П., Ф., Б., Щ., А., П., которые принимали участие в задержании Холова, Имомова, Азизова, Мансурова и Рохатова, у каждого из которых было изъято наркотическое средство героин и мобильные телефона, а у Рохатова также электронные весы со следами порошкообразного вещества;

- показаниями свидетелей Ф., И., Ш., участвовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра осужденных и показавших, что никаких нарушений со стороны сотрудников полиции допущено не было, никакого давления ни с чьей стороны на досматриваемых лиц не оказывалось;

- рапортами сотрудников полиции о задержании осужденных и изъятии у каждого из них наркотического средства героин;

- протоколами личного досмотра осужденных;

- заключениями судебных химических экспертиз, согласно которым изъятые у всех осужденных порошкообразные вещества являются наркотическим средством героином; героин, изъятый у Азизова, Мансурова и Рохатова однороден и ранее составлял единую массу, героин, изъятый у Холова и Имомова также однороден и ранее составлял единую массу;

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров, осмотра детализаций телефонных соединений, на основании которых установлено, что с 26 по 28 октября 2010 г. Азизов, Мансуров, Имомов, Холов и Рохатов между собой неоднократно созванивались,

- протоколами осмотров мобильных телефонов, изъятых в ходе личного досмотра осужденных, согласно которым Имомов, Холов и Рохатов неоднократно отправляли смс-сообщения на абонентские номера, используемые Азизовым и Мансуровым, а в записях телефонных контактов Имомова, Холова и Рохатова имеются номера телефонов, используемых Азизовым и Мансуровым;

- иными собранными по делу доказательствами.

Указанные доказательства полностью опровергают версию осужденных о том, что они не все были между собой знакомы, а также о том, что наркотические средства им подложили сотрудники полиции.

Допрошенные по делу свидетели - сотрудники полиции показали, что никаких незаконных действий в отношении осужденных не предпринималось, ни физического, ни психологического давления на них никто не оказывал.

Доводы осужденных и адвокатов о том, что допрошенные по делу свидетели являются лицами, заинтересованными в исходе дела, судом первой инстанции надлежащим образом проверены и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку каких-либо причин для оговора осужденных со стороны допрошенных по делу свидетелей, либо их заинтересованности в исходе дела, судом не установлено.

Вопреки доводам осужденных, их личный досмотр был проведен в полном соответствии с требованиями закона, с участием понятых, которые подтвердили данные обстоятельства в своих показаниях.

Из протоколов личного досмотра осужденных следует, что никто из них не делал заявлений о необходимости воспользоваться услугами переводчика, согласно показаниям свидетеля И., Рохатов от услуг переводчика отказался.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Вместе с тем довод прокурора о том, что суд незаконно сослался в приговоре на показания свидетеля Ш., данные им на стадии предварительного расследования, которые не были оглашены в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, является обоснованным.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как видно из приговора, суд в обосновании виновности осужденных сослался на показания свидетеля Ш., данные им на стадии предварительного расследования, в том числе при проведении очной ставки с обвиняемым Азизовым.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания показания свидетеля Ш., данные в ходе предварительного расследования, в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ не оглашались, в суде указанный свидетель не допрашивался. При таких обстоятельствах у суда не имелось предусмотренных законом оснований и для оглашения показаний свидетеля Ш., данных при проведении очной ставки с обвиняемым Азизовым.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля Ш. (т. ..., л.д. ...-..., ...-...).

Однако, несмотря на указанное обстоятельство, оснований для отмены приговора судебная коллегия не находит, поскольку вина осужденных в совершении преступления нашла свое подтверждение совокупностью других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами прокурора о том, что суд необоснованно исключил из обвинения осужденных квалифицирующий признак совершения преступления в составе организованной группы. Суд надлежащим образом оценил в приговоре показания свидетеля В., на которые ссылается автор кассационного представления, обоснованно указав, что одних лишь показаний указанного свидетеля, при отсутствии совокупности иных согласующихся с ними доказательств, недостаточно для квалификации действий осужденных по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Иные доказательства, на которые ссылается прокурор в кассационном представлении, и которые подтверждают факт общения между собой осужденных в период времени с 26 по 28 октября 2010 г., то есть в течение двух дней, предшествующих совершению преступления, подтверждают правильность вывода суда о том, что преступление было совершено осужденными группой лиц по предварительному сговору, а не в составе организованной группы.

Суд в приговоре надлежащим образом мотивировал свое решение о необходимости переквалификации действий осужденных, указав, что собранным по делу доказательствами подтверждается факт знакомства осужденных между собой и их совместное участие в совершении одного преступления. Доказательств того, что данная преступная группа была организована и действовала на протяжении большого временного периода, стабильности состава ее участников, заранее разработанного плана действий всех участников преступной группы, четкого распределения функций между участниками при подготовке к совершению преступления, а также причастности всех членов группы к другим эпизодам преступной деятельности, по делу не добыто.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что судом действия осужденных правильно квалифицированы по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, как приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Доводы осужденных об их невиновности в совершении указанного преступления судом первой инстанции надлежащим образом проверены и в приговоре мотивированно опровергнуты со ссылкой на собранные по делу доказательства, в том числе показания свидетелей, из которых следует, что осужденные были задержаны на основании оперативной информации, полученной в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий, указанная оперативная информации нашла свое полное подтверждение, у каждого из осужденных были изъяты приготовленные к сбыту наркотические средства в особо крупном размере.

Нарушений процессуальных прав осужденных ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного разбирательства не допущено.

В соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана достаточной для разрешения уголовного дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вывод суда о возможности исправления осужденных только в условиях реального отбывания наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, данных о личности каждого осужденного, указанных в приговоре. При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей, смягчающие наказание обстоятельства - наличие у них на иждивении малолетних детей, положительные характеристики, отсутствие судимостей

Наказание, назначенное осужденным, является справедливым, соразмерным содеянному, оснований к его смягчению не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2012 года в отношении Азизова З.Ш., Имомова Ф.Т., Холова Т.А., Мансурова Ф.С., Рохатова Б.Б. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля Ш., данные в ходе предварительного расследования.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и адвокатов - без удовлетворения.

Кассационное представление прокурора удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: