Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 июля 2012 г. N 22-9330 (ключевые темы: наркотические средства - наблюдение - незаконный сбыт - уголовный закон - личный досмотр)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 июля 2012 г. N 22-9330

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Смирновой Н.П.,

судей Пасикуна К.Н. и Панариной Е.В.,

при секретаре Лебедевой В.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании 9 июля 2012 года кассационное представление заместителя межрайонного прокурора Степановой А.Н. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 18 апреля 2012 года, которым:

Щука Э.Н., ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 10 ноября 2011 года. В срок отбывания наказания зачтено время предварительного содержания под стражей с 3 по 5 ноября 2011 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Пасикуна К.Н., выслушав мнение прокурора Хохловой А.А., поддержавшей кассационное представление, и полагавшей необходимым приговор суда изменить, пояснения защитника - адвоката Заводника Р.В., просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Щука Э.Н. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено в г. Москве, 3 ноября 2011 года.

Установленные судом обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре. В судебном заседании Щука Э.Н. вину свою не признал.

В кассационном представлении заместитель межрайонного прокурора Степанова А.Н. считает приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий осужденного. Указывает, что суд неверно квалифицировал действия Щуки Э.Н. по ч. 3 ст. 30 УК РФ как покушение на преступление, поскольку Щука Э.Н. был задержан не при передаче наркотиков, а после получения сотрудниками правоохранительных органов оперативной информации о нем как о лице, занимающимся незаконным оборотом наркотических средств, на основании чего и проводилось ОРМ "наблюдение" в ходе которого Щука Э.Н. был задержан. Поэтому просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Щуки Э.Н. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначив наказание в виде 8 лет лишения свободы. В остальной части просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия находит приговор в отношении Щуки Э.Н. подлежащим изменению.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 1 ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона, в том числе, является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции квалифицировал действия Щуки Э.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

При этом суд сослался на:

- показания свидетелей - сотрудников полиции Б. и Б. о том, что к ним в отдел поступила оперативная информация в отношении Щуки Э.Н., который занимается незаконным сбыт наркотических средств для заключенных, содержащихся в СИЗО N ... г. Москвы. В ходе ОРМ "наблюдение", в помещении для осуществления передач для заключенных ими был задержан Щука Э.Н., у которого в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты 8 свертков с наркотическим средством;

- показаниями свидетелей З. и П. о том, что они присутствовали в качестве понятых при личном досмотре Щуки Э.Н., у которого были обнаружены и изъяты 8 свертков с порошкообразным веществом светлого цвета;

- показаниями свидетеля С. о том, что он встретился со Щукой Э.Н. возле СИЗО N ... г. Москвы и при Щуке Э.Н. был пакет. Щука пояснил, что этот пакет ему нужно передать в СИЗО;

- постановлением о проведении ОРМ "наблюдение";

- рапортом о задержании Щуки Э.Н.;

- протоколом личного досмотра Щуки Э.Н., согласно которому у него были обнаружены и изъяты 8 сверток с наркотическим средством;

- протоколом осмотра предметов;

- заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому, вещества из 8 свертков, изъятых у Щуки Э.Н., являются наркотическим средством - смесью, в состав которой входит метадон (фенадон, долофин);

- другими, приведенными в приговоре, доказательствами.

Признавая Щуку Э.Н. виновным в совершении преступления, суд неверно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, поскольку Щука Э.Н. был задержан не при передаче наркотических средств, а при приготовлении к их сбыту, то есть после получения сотрудниками правоохранительных органов оперативной информации о нем как о лице, занимающимся незаконным оборотом наркотических средств, на основании чего и проводилось ОРМ "наблюдение", в ходе которого Щука Э.Н. был задержан.

Таким образом, действия Щуки Э.Н. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При назначении осужденному Щуке Э.Н. наказания, суд, исходя из положений ст.ст. 60, 61 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Щуки Э.Н., который ранее не судим, на учетах в ... не состоит, что суд обоснованно признал обстоятельствами, смягчающими наказание. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

При этом суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения Щуке Э.Н. наказания с применением положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, назначив ему наказание в виде реального лишения свободы. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Каких-либо нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении дела судом или при производстве предварительного следствия, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.

Несмотря на переквалификацию действий Щуки Э.Н., судебная коллегия не находит оснований для снижения ему наказания, которое является справедливым и, кроме того, объем обвинения не изменился.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия определила:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 18 апреля 2012 года в отношении Щуки Э.Н. - изменить:

- переквалифицировать действия Щуки Э.Н. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление заместителя межрайонного прокурора - удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: