Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 июля 2012 г. по делу N 22-9382/2012 (ключевые темы: наркотические средства - совокупность преступлений - проверочная закупка - адвокат - полиция)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 июля 2012 г. по делу N 22-9382/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Селиной М.Е.,

судей Неделиной О.А., Пасюнина Ю.А.,

при секретаре Желонкине В.С.

рассмотрела в судебном заседании от 16 июля 2012 года кассационную жалобу адвоката Тощева С.А. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 31 мая 2012 года, которым

Солодимов К.А., ...,

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ и ему назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 4 года, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ сроком на 1 год,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено Солодимову К.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 31 мая 2012 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Неделиной О.А., выслушав объяснения адвоката Тощева С.А., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Шемберевой Е.В., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, но просившей приговор суда изменить: зачесть Солодимову К.А. в срок наказания содержание под стражей с 22 по 23 марта 2011 года, уточнить, что наказание по совокупности преступлений назначено на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия установила:

Приговором суда Солодимов К.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, также он признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 21 марта 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Солодимов К.А. виновным себя признал частично.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Тощев С.А. указывает, что приговор суда подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции; нарушения уголовно-процессуального закона; несправедливости вследствие чрезмерной суровости.

В обоснование своих доводов защитник, подробно, излагая обстоятельства дела, указывает на то, что суд первой инстанции не учел, что поводом к возбуждению уголовного дела в отношении Солодимова послужили результаты проведенной под видом оперативно-розыскного мероприятия провокации противоправных действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, что свидетельствует о прямом нарушении ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". По мнению защиты, в целях искусственного создания доказательств обвинения сотрудники полиции, преследуя цель искусственного повышения показателей раскрываемости преступлений, привлекли к подготовке и проведению ОРМ, сопряженного с провокацией, А.И. и Р.Э., лично заинтересованных в сотрудничестве с органами Госнаркоконтроля, при этом А.И., действуя по указанию сотрудников полиции позвонил Солодимову и, используя материальную зависимость Солодимова К.А., побудил его к совершению преступления, направленного на сбыт наркотического средства.

Также защитник отмечает, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проводилось в целях обнаружения и изъятия из незаконного оборота вещества "амфетамин", а в ходе оперативно-розыскного мероприятия был задержан Солодимов, который сбыл "метамфетамин", что не охватывалось умыслом Солодимова, который не был осведомлен о химическом составе порошкообразного вещества, полученного от Максимова В.Н. и впоследствии переданного Г.

Кроме того, защитник выражает несогласие с квалификацией действий Солодимова. Указывает, что Солодимов действовал в интересах не только Г.Р.Э., но и А.И., при этом преступления совершил не по собственной инициативе. Подробно анализируя доводы суда, положенные в основу обвинения Солодимова А.И. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, защитник полагает, что действия Солодимова К.А. надлежит переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Адвокат отмечает, что суд исказил фактическое содержание показаний свидетелей С.С. и И.П., которые показали о том, что им ничего не было известно о причастности Солодимова К.А. к незаконному обороту наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ. При этом суд, при допросах указанных свидетелей, воспрепятствовал стороне защиты в выяснении мотивов, по которым Солодимов не был задержан до контакта с С. и Г.

Обращает внимание, что суд не принял достаточных мер по обеспечению вызова свидетеля Р.Э. и ограничился оглашением его показаний в ходе предварительного следствия. Анализируя показания свидетеля Р.Э., адвокат указывает на их непоследовательность и противоречивость, в том числе и по факту знакомства с С. Отмечает, что суд первой инстанции не придал значения тому факту, что органам предварительного расследования не истребовано и не приобщено к делу первичное заявление Р.Э., что свидетельствует о фабрикации уголовного дела в отношении Солодимова. В нарушение ст. 88 УПК РФ суд оценил показания свидетеля Р.Э., как достоверные.

Защитник указывает, что назначая наказание Солодимову по совокупности преступлений, суд неправильно применил уголовный закон, сославшись на ч. 3 ст. 69 УК РФ, несмотря на то, что установленная приговором суда совокупность преступлений образована одним преступлением небольшой тяжести и одним покушением на особо тяжкое преступление, вследствие чего подпадает под действие ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Также, по мнению защиты, фактическое применения в отношении Солодимова К.А. ст. 64 УК РФ ставит под сомнение немотивированный вывод суда о невозможности изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Просит изменить приговор суда:

- переквалифицировать действия Солодимова К.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ,

- изменить категорию преступления на менее тяжкую по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ,

- применить ч. 2 ст. 69 УК РФ и определить Солодимову К.А. окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим,

- применить в отношении Солодимова К.А. ст. 73 УК РФ и считать назначенное наказание по совокупности преступлений условным.

На кассационную жалобу адвоката поданы возражения государственным обвинителем Каировой О.А., в которых она просит приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, т.к. доводы, изложенные в жалобе, являются необоснованными и не соответствуют обстоятельствам дела, полагает, что приговор суда постановлен законно и обоснованно, Солодимову К.А. назначено справедливое и соразмерное совершенному преступлению наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности осужденного Солодимова К.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, вопреки утверждениям адвоката, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного подтверждается:

показаниями свидетеля Р.Э., из которых усматривается, что он дал согласие на участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в роли покупателя наркотического средства. После этого по предварительной договоренности с Солодимовым о приобретении примерно 5 гр. наркотического средства за 5 000 рублей, он, действуя в рамках ОРМ, 21 марта 2011 года приобрел у Солодимова сверток с порошкообразным веществом, за который передал Солодимову 5 000 рублей,

показаниями свидетелей И.П., С.С. - сотрудников службы ФСКН, согласно которым, 21 марта 2011 года в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" был задержан Солодимов, который сбыл за 5000 рублей Р.Э. сверток с веществом, как впоследствии выяснилось, метамфетамином, после чего был задержан,

показаниями свидетелей Д.А. и К.Ю., понятых, которые подробно пояснили о ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в том числе пояснили, что они наблюдали, как Солодимов в подъезде дома встретился с Г., они чем-то обменялись, после чего Солодимов был задержан и в их присутствии у него были изъяты деньги в сумме 5000 рублей, при этом номера купюр совпали с номерами купюр, которые ранее были выданы Г. для проведения ОРМ, а также у Солодимова были изъяты 2 свертка с наркотическим средством, которые, по словам Солодимова, он приобрел для себя, а Г. добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом и пояснил, что получил сверток, в котором находится наркотическое средство, от Солодимова,

заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой вещество из свертка, добровольно выданное Р.Э., содержит в своем составе метамфетамин и является наркотическим средством, масса которого составила 4,18 гр., представленные на экспертизу вещества из двух свертков, изъятые у Солодимова, содержат в своем составе метамфетамин и являются наркотическими средствами, общая масса которых составила 1,33 гр.

материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", исследованными в ходе судебного разбирательства.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Материалами дела установлено, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст. 89 УПК РФ, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного, поскольку обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний.

Как следует из показаний свидетелей И.П. и С.С. об обстоятельствах получения информации о характере деятельности осужденного, решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия было принято тогда, когда данная информация стала известна правоохранительным органам, то есть появились основания подозревать Солодимова К.А. в распространении наркотических средств и наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит несостоятельными доводы адвоката, изложенные в кассационной жалобе, в том числе и о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, а в отношении осужденного Солодимова К.А. якобы имела место провокация преступления со стороны сотрудников УФСКН.

То обстоятельство, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" было вынесено с целью выявления и пресечения незаконной деятельности лица по имени Константин, который занимается незаконным распространением психотропного вещества "амфетамин" (т. 1 л.д. 10), а задержан Солодимов был за сбыт наркотического средства - метамфетамин, не ставит, по мнению судебной коллегии, под сомнение законность проведенного в отношении Солодимова оперативно-розыскного мероприятия, т.к. постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия и проведение ОРМ касалось психотропных веществ и наркотических средств, за сбыт которых предусмотрена уголовная ответственность по ст. 228.1 УК РФ.

Не может согласиться судебная коллегия и с утверждением адвоката в части того, что сотрудники полиции привлекли к подготовке и проведению ОРМ А.И. и Р.Э. и именно А.И., действуя по указанию сотрудников полиции, позвонил Солодимову и побудил его к совершению преступления, т.к. данное утверждение не основано на материалах дела.

Согласно показаниям Р.Э., у него имелась договоренность с Солодимовым о приобретении примерно 5 гр. амфетамина за 5000 рублей, при этом Г. не упоминал о том, что в предварительной договоренности участвовал С.

Свидетели И.П., С.С., Д.А. и К.Ю. подтвердили, что наблюдали за тем, как Солодимов сбыл Г. наркотическое средство, в этот момент другие лица с Солодимовым и Г. не присутствовали.

Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что С. звонил Солодимову и склонял его к совершению преступления, или о том, что Солодимов действовал в интересах не только Г., но и С., в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного, суд дал правильную юридическую оценку его действиям и привел мотивы, подтверждающие наличие в деяниях Солодимова К.А. составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Соглашаясь с выводами суда, судебная коллегия не усматривает оснований для переквалификации действий Солодимова с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чем просит адвокат в кассационной жалобе, т.к. установлено, что имея в собственности три свертка с наркотическим средством, по предварительной договоренности один сверток Солодимов сбыл Г., получив за проданное наркотическое средство 5 000 рублей, указанная сумма денег была изъята у Солодимова после задержания, таким образом, Солодимов выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не установлено.

При проведении судебного разбирательства принципы уголовного судопроизводства судом первой инстанции соблюдались, а изложенные в жалобе адвоката доводы о воспрепятствовании стороне защиты в выяснении обстоятельств дела при допросе свидетелей С.С. и И.П. не нашли своего подтверждения. Как усматривается из протокола судебного заседания (л.д. 35-39 т. 1), судом было предоставлено право адвокату задавать вопросы, касающиеся обстоятельств дела, свидетелям С.С. и И.П., адвокат пользовался предоставленным ему правом, осуществляя тем самым защиту Солодимова.

Вопреки доводам жалобы, содержание показаний свидетелей И.П. и С.С., которые изложены в приговоре, соответствует протоколу судебного заседания.

Не усматривает судебная коллегия нарушений УПК РФ и при оглашении показаний свидетеля Р.Э., которые он давал в ходе предварительного следствия. Вопреки доводам жалобы адвоката, судом принимались меры к вызову свидетеля Р.Э., что подтверждается материалами дела (л.д. 29, 31, 42 т. 2). Как усматривается из протокола судебного заседания, ходатайство об оглашении показаний свидетеля Р.Э., которые тот давал в ходе следствия, было заявлено стороной защиты (л.д. 43 т. 2), данное ходатайство судом было удовлетворено и показания данного свидетеля были оглашены с согласия стороны обвинения в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ.

При этом показания свидетеля Р.Э. существенных противоречий, влияющих на доказанность вины Солодимова К.А. и на квалификацию его действий, не содержат, согласуются с другими доказательствами, исследованными по делу, а поэтому суд обоснованно оценил показания свидетеля Р.Э., как достоверные.

Доводы жалобы адвоката о том, что к делу не приобщено первое заявление Г, что, по мнению защитника, свидетельствует о фабрикации уголовного дела в отношении Солодимова, судебная коллегия, расценивает, как несостоятельные, т. к. в материалах уголовного дела имеется заявление Г. от 21 марта 2011 года, в котором он изложил информацию о молодом человеке по имени К, который занимается распространением наркотического средства и дал согласие на участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" (л.д. 7 т. 1). При этом материалами дела не установлено, что Р.Э. писал несколько заявлений в УФСКН.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, т. к. назначая наказание по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, суд первой инстанции не принял во внимание, что совокупность образована преступлениями небольшой тяжести и покушением на особо тяжкое преступление, в этом случае наказание по совокупности преступлений назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Поэтому судебная коллегия считает необходимым уточнить, что наказание по совокупности преступлений назначено Солодимову К.А. на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, в материалах дела имеются сведения о том, что Солодимов К.А. был задержан 21 марта 2011 года, а 23 марта 2011 года в отношении него была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде (л.д. 3, 89 т. 1), однако время содержания Солодимова под стражей в период предварительного следствия не было засчитано судом в срок отбывания назначенного осужденному наказания в виде лишения свободы.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым зачесть Солодимову К.А. в срок наказания содержание под стражей по делу с 21 марта 2011 года по 23 марта 2011 года.

Обсудив доводы кассационной жалобы о смягчении назначенного наказания, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения, поскольку вопрос о наказании разрешен судом с соблюдением требований ст.ст. 43, 60 УК РФ, с учетом данных о личности Солодимова К.А. При этом, проанализировав обстоятельства деяния, суд пришел к выводу о необходимости исправления Солодимова К.А. в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ст. 73 УК РФ, но в тоже время, принимая во внимание молодой возраст Солодимова, положительные характеристики, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, суд признал данные обстоятельства исключительными и назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ. Свои выводы суд мотивировал.

При таких обстоятельствах, вопреки утверждению адвоката, судебная коллегия полагает, что назначенное ему наказание является справедливым.

Каких-либо данных, влекущих смягчение назначенного Солодимову К.А. наказания, в том числе и применение положений ст. 73 УК РФ судебной коллегией не установлено.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, о чем поставлен вопрос в суде кассационной инстанции, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 31 мая 2012 года в отношении Солодимова К.А. изменить:

признать наказание по совокупности преступлений назначенным на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ,

зачесть Солодимову К.А. в срок наказания содержание под стражей по делу с 21 марта 2011 года по 23 марта 2011 года,

в остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи