Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 апреля 2012 г. N 22-5260/12 (ключевые темы: наркотические средства - квалифицирующий признак - умысел - группа лиц по предварительному сговору - отбывание наказания)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 апреля 2012 г. N 22-5260/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Усова В.Г.,

судей Фисенко Е.В., Давыдова В.И.,

при секретаре Шестакове А.В.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Жигастова С.А. и кассационные жалобы осужденного Данилкина Е.А., адвокатов Кольцовой Т.А. и Василовской Ю.Г. на приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2011 года, которым

Рец А.А., не судимый,

- осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительный колонии строгого режима.

Данилкин Е.А., не судимый,

- осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Рецу А.А. и Данилкину Е.А. исчислен с 29 ноября 2010 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Фисенко Е.В., выслушав объяснения осужденного Данилкина Е.А. по доводам кассационных жалоб и представления, мнение адвокатов Кольцовой Т.А. и Василовской Ю.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб и не возражавших против удовлетворения кассационного представления, мнение прокурора Бобек М.А., полагавшей приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

Рец и Данилкин признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Рец также признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Преступления ими совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Рец вину в совершении преступления, предусмотренном ч. 1 ст. 228 УК РФ признал полностью, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Рец и Данилкин виновными себя не признали.

В кассационном представлении заместитель межрайонного прокурора Жигастов С.А., не оспаривая правильность осуждения Реца и Данилкина а также меру назначенного им наказания, ставит вопрос об исключении из описательно-мотивировочной части приговора в отношении Реца при квалификации его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ указание на совершение им незаконного приобретения наркотического средства, поскольку не были установлены обстоятельства, предусмотренные положениями ст. 73 УПК РФ, то есть считает, что обвинение в данной части не сформулировано.

В кассационной жалобе осужденный Данилкин, не соглашаясь с приговором в части квалификации его действий, считает, что доказательств его вины в инкриминируемом ему преступлении не имеется, назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить ему наказание до минимально возможного.

В кассационной жалобе адвокат Василовская Ю.Г. в защиту осужденного Данилкина Е.А, не оспаривая действий Данилкина, изложенных в приговоре, не соглашается с их квалификацией по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Подробно анализируя показания осужденного Данилкина в ходе предварительного следствия, свидетелей - понятых Е. и К., сотрудников УФСБ РФ, допрошенных в судебном заседании, а также письменные материалы дела, считает, что доказательств, подтверждающих наличие умысла у Данилкина на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, не добыто. Указывает на то, что Рец и Данилкин о совместном сбыте наркотического средства не договаривались, действия Реца и Данилкина носили самостоятельный характер, по просьбе Реца Данилкин должен был передать принадлежащее ему наркотическое средство, то есть умыслом Данилкина охватывалось оказание Рецу помощи в приобретении кокаина. Кроме того, считает наказание, назначенное Данилкину, чрезмерно суровым: суд не учел то, что Данилкин не судим, на учетах в ПНД и НД не состоит, положительно характеризуется по месту работы и жительства, является секретарем молодежного комитета политической партии, на его иждивении находятся двое несовершеннолетних племянников. Просит приговор в отношении Данилкина изменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить ему наказание.

В кассационной жалобе адвокат Кольцова Т.А. в защиту осужденного Реца А.А., считает приговор суда незаконным и необоснованным в части квалификации действий Реца, а также в части назначенного ему наказания. Указывает на то, что наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ является чрезмерно суровым, суд не учел состояние здоровья осужденного, а также то, что данное преступление относится к категории небольшой тяжести, и за его совершение возможно было назначить наказание в виде штрафа. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ N 420 от 07.12.2011 года) наказание Рецу возможно назначить путем поглощения менее строгого наказания более строим. Кроме того, считает, что по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, доказательств, подтверждающих обвинение, не добыто. Указывает на то, что все обвинение построено на показаниях оперативных работников и оперативной информации, которая не может служить доказательством вины Реца; наличие в квартире денежных средств также не может свидетельствовать о факте приискания средств для незаконного сбыта наркотических средств; предварительный сговор между Данилкиным и Рецем на сбыт наркотических средств не доказан, а потому данный квалифицирующий признак подлежит исключению из приговора. Просит приговор изменить: наказание Рецу по ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить в виде штрафа, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, поглотив менее строгое наказание более строгим. Исключить из обвинения квалифицирующий признак совершение преступления "группой лиц по предварительному сговору" и переквалифицировать действия Реца с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, наказание назначить с учетом смягчающих обстоятельств.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационного представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осужденного Реца в инкриминируемых ему деяниях соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетелей - сотрудников УФСБ России К., С., Ш., Л. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого были задержаны Данилкин и Рец, а наркотическое средство - кокаин, весом 610,93 грамма, было изъято из незаконного оборота;

- показаниями свидетелей Е. и К., присутствовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия, в ходе которого был изъят брикет с наркотическим средством;

- показаниями свидетеля К., присутствовавшего в качестве понятого при осмотре квартиры по месту проживания Реца, в ходе которого Рец добровольно выдал денежные средства в размере ... рублей, а затем еще ... долларов США, ... евро и ... рублей. На кухне был обнаружен небольшой прозрачный полимерный пакет с веществом коричневого цвета, как пояснил Рец - гашишем; в ванной комнате в сливной части унитаза был обнаружен мобильный телефон "Нокиа", батарея и сим-карта, на крыше душевой кабинки - электронные весы;

- показаниями свидетеля С. о том, что он возил Реца и Данилкина до станции "*" и обратно. Затем по просьбе Данилкина поставил свою машину вплотную к машине Реца. Когда Данилкин вышел из подъезда, открыл машину Реца, то был сразу же задержан;

- а также письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого возле автомашины "..." был обнаружен сверток с веществом; протоколом осмотра жилища Реца, согласно которому в ходе осмотра было изъято вещество коричневого цвета; на крыше душевой кабины обнаружены электронные весы; протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены денежные средства, изъятые из квартиры Реца; протоколами осмотра документов и прослушивания фонограмм, согласно которым 29 ноября 2010 года установлены телефонные соединения между Рецем и Данилкиным; заключениями экспертиз, согласно которым установлено, что вещество, изъятое возле автомашины "..." является наркотическим средством - кокаином, весом 612,87 грамма, вещество, изъятое в ходе осмотра жилища Реца, является наркотическим средством - гашишем, массой 4,11 грамма; на поверхности электронных весов, изъятых при осмотре жилища Реца, обнаружены следы каннабиола, каннабиоида, в смыве обнаружены следовые количества кокаина; в смывах с рук, подбородка и под носом Данилкина, а также на внешней поверхности волос, обнаружены следовые количества кокаина; заключением эксперта, согласно которому в смыве с рук Реца обнаружены следовые количества кокаина; заключениями экспертиз, согласно которым Данилкин страдает наркоманией, вызванной психостимуляторами, а у Реца выявлено эпизодическое употребление наркотических средств - кокаина; другими доказательствами, исследованными судом.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями закона, на основании совокупности собранных по делу доказательств, правильно установил фактические обстоятельства преступных деяний, совершенных Рецем, место, время, способ их совершения, мотивы и цели преступления, о которых указал в приговоре, мотивировав свои выводы. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной у судебной коллегии не имеется.

Показания свидетелей - оперативных сотрудников УФСБ России судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, согласуются между собой, объективно подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Все доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства, получили соответствующую оценку в приговоре и в совокупности подтверждают вину Реца в инкриминируемом ему преступлении, в связи с чем, утверждения адвоката о том, что приговор постановлен только на показаниях оперативных работников, несостоятельны.

Ссылка в жалобе адвоката Кольцовой Т.А. об отсутствии у Реца умысла на сбыт наркотических средств, необоснованна, поскольку анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия осужденного Реца по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и привел мотивы, подтверждающие наличие в его действиях данного состава преступления.

Как установлено в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, об умысле Реца на сбыт наркотических средств свидетельствует способ их приобретения - предварительная оплата и закладка курьером в автомашине Реца, значительное количество изъятого кокаина - 610,93 грамма, наличие у Реца весов, в смыве с которых, обнаружены следы кокаина.

Судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о необходимости исключения из осуждения Реца по ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицирующего признака - незаконное приобретение наркотического средства.

Исходя из предъявленного Рецу обвинения (приобретение им наркотического средства - гашиш в неустановленном месте и время) и материалов дела, следует, что обстоятельства, подлежащие обязательному доказыванию и конкретизирующие признак приобретения наркотического вещества, не установлены.

Поскольку отсутствие указания времени приобретения Рецем наркотического средства не исключает возможность его приобретения за рамками срока давности привлечения к уголовной ответственности, из осуждения Реца по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению признак незаконного приобретения наркотического средства, а назначенное судом наказание по данной статье подлежит снижению до 6 месяцев лишения свободы.

Кроме того, судебная коллегия считает, что приговор суда в части осуждения Данилкина по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит изменению по следующим основаниям.

Осужденный Данилкин вину в инкриминируемом ему преступлении не признал и утверждал, что забрал сверток из машины по просьбе Реца, догадываясь о том, что в нем находится наркотическое средство. Предварительного сговора с Рецем на приготовление изъятого кокаина к незаконному сбыту у него не было.

Мотивируя свой вывод о виновности Данилкина в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере по предварительному сговору группой лиц, суд сослался в приговоре на вышеуказанные показания свидетелей - оперативных сотрудников УФСБ России К., С., Ш., Л., понятых - Е.К., свидетеля С.; а также письменные материалы дела и вещественные доказательства.

Однако анализ вышеперечисленных доказательств дает основание констатировать, что они не позволяют сделать однозначный вывод о наличии у Данилкина умысла на сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору.

Так, из показаний свидетелей - сотрудников УФСБ, данных ими в судебном заседании, следует, что 26 ноября 2010 года поступила информация, что гражданин Рец планирует переправить из Санкт-Петербурга в Москву наркотические средства, в тот же день группа сотрудников УФСБ выехали по его месту проживания и взяли его дом под наблюдение. Они видели, как курьер произвел закладку наркотических средств в машину, принадлежащую Рецу. 28 ноября 2010 года приехал Рец, в ночь на 29.11.2010 г к нему подъехал Данилкин. В тот момент, когда Данилкин забирал закладку из машины Реца, он был задержан. При этом все допрошенные оперативные сотрудники пояснили, что у них имелась оперативная информация только на Реца, который регулярно возил наркотические средства из Санкт-Петербурга, Данилкин же стал им известен только после его задержания.

Из показаний свидетелей Елисеева и Кузнецова, участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия и изъятия наркотического средства, следует, что в их присутствии Данилкин пояснил, что в обнаруженном брикете находится наркотическое средство, какое именно ему не известно. Рец при этом подтвердил сказанное Данилкиным и сказал, что именно он попросил Данилкина забрать сверток из машины. Также Рец говорил, что сверток принадлежит ему.

Как следует из приговора, квалифицируя содеянное Данилкиным, как приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, суд первой инстанции исходил из того, что Данилкин знал о наркотическом содержании свертка в автомашине Реца, совместно с Рецем ездил на автомашине С., в ходе которой выяснял возможность наблюдения за ними со стороны оперативных сотрудников, непосредственно изъял сверток из автомашины Реца, кроме того, суд учел то, что Данилкин страдает наркоманией и поддерживает отношения с Рецем, который употребляет кокаин.

Данные выводы суда, судебная коллегия под сомнение не ставит.

Однако, учитывая содержание доказательств, положенных в основу приговора, судебная коллегия, толкуя все сомнения в виновности осужденного, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, в пользу Данилкина, считает необходимым переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в приобретении и хранении наркотических средств в особо крупном размере, полагая, что достоверных, бесспорных и убедительных доказательств наличия у осужденного умысла на сбыт изъятого наркотического средства - кокаина, массой 610,93 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в деле нет.

Считая доказанным тот факт, что наркотическое средство - кокаин в размере 610,93 грамма Рец приготовил к дальнейшему сбыту, судебная коллегия полагает необходимым приговор в части осуждения Реца по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ изменить, исключив из осуждения квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору", как не нашедший своего объективного подтверждения.

При решении вопроса о мере наказания осужденному Данилкину судебная коллегия руководствуется требованиями ст. 60 УК РФ и принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, его положительные характеристики, обстоятельства дела. С учетом тяжести содеянного и конкретных обстоятельств дела, достижение целей наказания осужденного возможно лишь в условиях изоляции его от общества. Учитывая данные о семейном положении осужденного судебная коллегия считает возможным не применять дополнительное наказание в виде штрафа. На основании ст. 58 ч. 1 п. "б" УК РФ место отбывания наказания осужденному необходимо определить исправительную колонию общего режима.

Вопреки доводам жалобы адвоката Кольцовой Т.А., при решении вопроса о виде и мере наказания осужденному Рецу суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела и данные о личности виновного, в том числе и те, на которые адвокат ссылается в своей жалобе. Судом учтено то, что Рец ранее не судим, по месту жительства характеризуется положительно, его состояние здоровья.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы адвоката о чрезмерной суровости назначенного наказания.

Вывод суда о том, что исправление осужденного Реца возможно только в условиях изоляции его от общества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, мотивирован, дан с учетом всех обстоятельств дела и данных о его личности, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного, с чем судебная коллегия не может не согласиться

Необходимость назначения наказания, связанного с лишением свободы, и невозможность применения иного, более мягкого наказания, в том числе ст. 64 и ст. 73 УК РФ, в приговоре суда мотивированы.

Оснований для смягчения назначенного осужденному Рецу наказания, равно как для переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом доводов, изложенных в жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, учитывая требования ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, судебная коллегия полагает необходимым при назначении наказания по совокупности преступлений, применить нормы ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, применив принцип частичного сложения наказаний.

В остальном приговор является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Симоновского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2011 года в отношении Реца А.А. изменить:

- исключить из осуждения Реца А.А. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору";

- исключить из осуждения Реца А.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак "приобретение наркотических средств". Снизить наказание, назначенное Рецу А.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, до 6 (шести) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 и 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить Рецу Алексею Александровичу наказание в виде 8 (восьми) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этот же приговор в отношении Данилкина Е.А. изменить:

- переквалифицировать действия Данилкина Е.А. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения. Кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи