Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 мая 2012 г. по делу N 22-6659 (ключевые темы: сильнодействующие вещества - упаковка - группа лиц по предварительному сговору - крупный размер - автобусы)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 23 мая 2012 г. по делу N 22-6659

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Зубарева А.И.

судей: Даниловой О.О., Устиновой С.Ю.

при секретаре Дакиновой А.В.

рассмотрела 23 мая 2012 г. в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Жито В.М., адвоката Агаева С.С., кассационному представлению заместителя Черемушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Гицба А.Р. на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 20 марта 2012 г., которым

Жито В.М., ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 г.) к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к лишению свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Жито В.М. исчислен с 16 июля 2011 года.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Даниловой О.О., объяснения осужденного Жито В.М., адвоката Агаева С.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Зайцева И.Г., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия установила:

Жито В.М. признан виновным в совершении контрабанды, то есть перемещения через таможенную границу Российской Федерации сильнодействующих веществ, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, с сокрытием от таможенного контроля; он же признан виновным в совершении незаконного сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в период времени до 04 часов 27 минут 15 июля 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Жито В.М. свою вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Агаев С.С. выражает несогласие с приговором, считает его подлежащим отмене; подробно анализируя исследованные судом доказательства, полагает, что по делу не добыто достаточных доказательств, подтверждающих виновность Жито В.М. в совершении преступлений, за которые он осужден; считает, что Жито В.М. не сбывал сотруднику под литерой "Н" сильнодействующие вещества, которые на территории Х продаются в свободной продаже, поскольку никаких денег от него Жито В.М. не получал; обращает внимание, что после получения сотрудником под литером "Н" в автобусе от Жито В.М. пакета с сильнодействующими веществами, данный сотрудник не осуществил сразу же выдачу полученных им сильнодействующих веществ в присутствии понятых, а проследовал в УФСКН, где спустя полтора часа выдал указанные вещества; полагает, что вызывает сомнение и количество изъятых сильнодействующих веществ, поскольку, по мнению автора жалобы, в 26-и упаковках не может находиться 3 000 таблеток, тем более, что Жито В.М. утверждает, что перевез в автобусе всего 13 упаковок лекарства; полагает, что крупный размер сильнодействующих веществ при таких обстоятельствах не доказан, поскольку любые сомнения по делу должны трактоваться в пользу обвиняемого; считает, что суд не предпринял должных мер к вызову и допросу в судебном заседании понятых К.И.Ю. и К.Я.С., огласив их показания, данные на следствии; считает необоснованными выводы суда о том, что Жито В.М. скрыл от таможенного контроля сильнодействующие вещества, поскольку из показаний самого Жито В.М., а так же второго водителя автобуса Г., следует, что Жито В.М. положил коробку с веществами в сумку, которая прошла через рентген-контроль в помещении таможни, Жито В.М. не указал данные вещества в таможенной декларации, поскольку в ней указывается товар, стоимость которого превышает 200 долларов США, со слов лица, которое передало лекарства, ему было известно, что они стоят 75 долларов США; просит учесть, что Жито В.М. ранее не судим, положительно характеризуется по месту работы и жительства, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, жена его больна инсулинозависимым диабетом, а мать - онкологическим заболеванием и обе они фактически так же находятся на иждивении Жито В.М.; считает назначенное Жито В.М. наказание чрезмерно суровым; просит приговор изменить, снизить назначенное Жито В.М. наказание.

В кассационной жалобе осужденный Жито В.М. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмен; полагает, что суд занял по делу обвинительный уклон; указывает, что он не отрицает, что переместил через границу РФ медицинские препараты, содержащие в себе сильнодействующие вещества - метандиенон и станозолол, однако содержание непосредственно этих сильнодействующих веществ и их количество в таблетках должно было быть установлено экспертизой; настаивает на то, что он перевез меньшее количество препаратов: 6 упаковок с таблетками одного вида и 7 упаковок с таблетками другого вида., а всего 13 упаковок препаратов; считает, что показания сотрудника "Н" относительно количества упаковок препаратов, которые он получил, противоречивы; полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты об обозрении в ходе судебного заседания вещественных доказательств (сильнодействующих веществ) для установления фактического количества таблеток; не согласен с наличие в его действиях квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку лицо, которое передало препараты и получило за них деньги, по имени "Игорь", не было установлено и допрошено; обращает внимание, что все следственные действия были проведены с участием одних и тех же понятых, которые в судебное заседание не явились и допрошены в суде не были; считает, что достаточных доказательств его (Жито В.М.) вины по делу не добыто, суд необоснованно отверг данные им (Жито В.М.) показания; указывает, что его (Жито В.М.) и его напарника ввели в заблуждение относительно допустимости к обороту данных препаратов на территории РФ, настаивает на то, что не скрывал препараты от таможенного контроля, пересек с ними две государственных границы и у сотрудников таможни к нему каких-либо претензий не было; просит об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство.

В кассационном представлении заместитель Черемушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Гицба А.Р. считает приговор в отношении Жито В.М. подлежащим изменению; ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, указывает, что перечень отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим, в тех случаях, когда обстоятельство, предусмотренное в законе в качестве отягчающего наказание, указано в диспозиции статьи уголовного закона в качестве одного из признаков преступления, оно не должно дополнительно учитываться как отягчающее обстоятельство при мотивировке назначения осужденному наказания за данное преступление; однако суд, признав Жито В.М. виновным в покушении на незаконный сбыт сильнодействующих веществ в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере, учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение Жито В.М. преступления группой лиц по предварительному сговору; полагает, что данное указание подлежит исключению из приговора, поскольку предусмотрено в качестве признака преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного Жито В.М. в совершении преступлений, за которые он осужден, являются обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, подробно приведенными в приговоре:

показаниями свидетеля Б.И.С. (сотрудника УФСКН) о том, что в Службу УФСКН поступила оперативная информация о лицах, занимающихся контрабандной поставкой из Х. сильнодействующих веществ, которые по заказу через Интернет и лица по имени "Игорь", доставляются водителями рейсовых автобусов, следующих из Х. на территорию Московского региона; в рамках проводимого ОРМ сотрудник под литерой "Н" перечислил денежные средства около 600 долларов США в рублевом эквиваленте; на следующий день, Игорь подтвердил факт получения денежных средств и сообщил, что заказанные препараты "Данабол" в количестве 15 упаковок и "Стромбафорт" в количестве 15 упаковок будут отправлены с водителем рейсового автобуса г. Х. (Х.) - г. Москва по имени Володя, а так же сообщил марку автобуса и его номер, и оставил номер сотового телефона Володи; на следующий день сотрудник под литерой "Н" созвонился по указанному номеру с водителем автобуса и узнал, что последний привез "анаболики", которые можно у него забрать в течение дня, на автовокзале; после получения указанной информации, одним из оперативных сотрудников, в тот же день в присутствии понятых, были осмотрены видеокамера и видеокассета с помощью которых в последствии фиксировались оперативно-следственные мероприятия, далее в присутствии понятых произведен личный досмотр сотрудника под литерой "Н" и досмотр служебного автомобиля ВАЗ 2110, на котором планировалось передвижение оперативного сотрудника под литерой "Н" во время ОРМ, запрещенных веществ и предметов обнаружено не было, затем сотрудник под литерой "Н" созвонился с водителем и сообщил, о том, что скоро подъедет; после этого, указанный сотрудник, понятые и другие оперативные сотрудники проследовали на автовокзал по адресу: ...; по прибытию на место он (Б.И.С.), другие оперативные сотрудники и понятые заняли места по периметру стоянки, так чтобы сотрудник под литерой "Н" постоянно находился в поле их зрения, после чего сотрудник под литерой "Н" подошел к автобусу и зашел внутрь; через нескольку минут сотрудник под литерой "Н" вышел из автобуса и подал условный сигнал, после чего в автобусе Жито В.М. и его напарник Г.К.В. были задержаны, затем, в присутствии понятых было проведено оперативно-розыскное мероприятие "обследование транспортного средства" - автобуса в котором были задержаны водители, в ходе которого запрещенных веществ и предметов обнаружено не было, затем все проследовали в УФСКН России, где в присутствии понятых, сотрудник под литерой "Н" добровольно выдал полимерный пакет белого цвета, в котором находился еще один пакет с упаковками препарата "Данабол" и упаковками вещества "Стромбафорт", при этом сотрудник под литерой "Н" пояснил, что данные препараты ему передал Владимир - водитель автобуса прибывший из Х. и следовавший маршрутом г. Х. (Х.) - г. Москва (Российская Федерация), указанные препараты были упакованы и опечатаны, кроме того был произведен личный досмотр Жито В.М. и Г.К.В., в ходе которого ничего запрещенного у них обнаружено не было; по окончанию всех вышеуказанных действий были составлены соответствующие акты и приложения, в которых расписались все участвующие лица;

аналогичными показаниями свидетеля Аляутдинова Д.Р. (сотрудника УФСКН), допрошенного в судебном заседании, об обстоятельствах проведения ОРМ с участием сотрудника под литерой "Н" в отношении водителя рейсового автобуса маршрута г. Кагул (Республика Молдова) - г. Москва (Российская Федерация), которым впоследствии оказался Жито В.М.;

показаниями свидетеля - сотрудника полиции под литерой "Н", допрошенного в судебном заседании, из показаний которого следует, что сотрудниками Службы по ЗАО УФСКН России по г. Москве была получена оперативно-значимая информация в отношении лиц, занимающихся контрабандой сильнодействующих веществ с территории Республики Молдовы на территорию Российской Федерации, а именно на территорию Московского региона, с целью дальнейшего незаконного их сбыта; с целью задержания указанного лица руководством Управления была получена санкция на проведение оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент"; в рамках указанного ОРМ в начале июля 2011 года, им, сотрудником под литерой "Н", по предварительной договоренности за таблетки, содержащие сильнодействующие вещества, были перечислены денежные средства в размере около 600 долларов США (в рублевом эквиваленте) на счет мужчины по имени "Игорь", находящегося на территории Республики Молдовы; на следующий день "Игорь" по телефону подтвердил факт получения денежных средств и сообщил, что заказанные препараты "Данабол" в количестве 15 упаковок и "Стромбафорт" в количестве 15 упаковок "Игорь" отправит через водителя автобуса по имени Володя, номер сотового телефона которого он ("Игорь") сообщил; на следующий день он, сотрудник под литерой "Н", связался по указанному телефону с мужчиной по имени Володя, который сказал, что привез "анаболики" и их можно забрать в течение дня на автовокзале; затем в присутствии понятых, оперативными сотрудниками был произведен личный досмотр его, сотрудника под литерой "Н", в ходе которого запрещенных веществ и предметов обнаружено не было, а также был произведен досмотр служебного автомобиля, на котором он, сотрудник под литерой "Н", должен был перемещаться; в ходе досмотров запрещенных веществ и предметов обнаружено не было; после чего он, сотрудник под литерой "Н", позвонил на мобильный телефон Владимира и сообщил, что скоро подъедет; затем он, сотрудник под литерой "Н", понятые и оперативные сотрудники проследовали на автовокзал, где он, сотрудник под литерой "Н", зашел внутрь автобуса и спросил у находившихся там двух мужчин, кто из них Владимир, на что ему ответил один из мужчин, оказавшийся в последствии Жито В.М; он сообщил Жито В.М., что пришел за посылкой (таблетками), после чего, Жито В.М. ушел в середину автобуса и достал из какой-то сумки полимерный пакет, в котором просматривались упаковки заказанных препаратов, который Жито В.М. передал ему; в присутствии Жито В.М. он открыл пакет и проверил картонные упаковки на наличие и количество таблеток, которые были в заказанном количестве и находились в картонных упаковках в заводской упаковке - в запаянных блистерах (при этом в каких то коробках было уложено большее число блистеров, чем указано на упаковке); затем он вышел из автобуса и подал условный сигнал, после чего оперативными сотрудниками Жито В.М. и его напарник, оказавшийся последствии Гыскэ К.В., были задержаны; затем оперативными сотрудниками в присутствии двух понятых был обследован автобус, в котором запрещенных веществ и предметов обнаружено не было; далее он, сотрудник под литерой "Н", проследовал в УФСКН России по г. Москве, где в присутствии двух понятых, добровольно выдал полимерный пакет белого цвета, в котором находился еще один пакет с 13 упаковками препарата "Данабол" и 13 упаковками вещества "Стромбафорт", всего в указанных упаковках было 3 000 таблеток, 1 500 одних и столько же других, данные препараты были упакованы в полимерный пакет, который был опечатан; по окончанию всех вышеуказанных действий были составлены соответствующие акты и приложения, в которых расписались участвующие лица;

показаниями свидетелей К.И.Ю. и К.Я.С., надлежаще исследованными судом в соответствии со ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах их участия в качестве понятых 15 июля 2011 года при проведении оперативно-розыскного мероприятиях "оперативный эксперимент" и "обследование транспортного средства", аналогичных по своему содержанию показаниям свидетелей Б.И.С., А.Д.Р. и сотрудника под литерой "Н"; кроме того пояснивших, что при проведении личного досмотра Жито В.М. пояснил, что работает водителем 2,5 года на маршруте г. Х. - г. Москва Российская Федерация, 14 июля 2011 года, перед отправлением из г. Х., взял у неизвестного ему мужчины пакет с находившимися внутри упаковками, которые, как пояснил указанный мужчина, являются анаболическими стероидами для спортсменов, 15 июля 2011 года, он (Жито В.М.) пересек с указанными препаратами границу Российской Федерации, где примерно в 17 часов 00 минут этого же числа в г. Москве, передал данные таблетки неизвестному ему молодому человеку - сотруднику под литерой "Н".

А так же виновность Жито В.М. подтверждается исследованными судом материалами дела: постановлением о проведении ОРМ "оперативный эксперимент", документами, полученными при проведении ОРМ "оперативный эксперимент" (актами и протоколами осмотра); заключением специалиста, согласно выводам которого представленные на исследование вещества, добровольно выданные 15 июля 2011 года сотрудником под литерой "Н" из 13 однотипных упаковок с надписями "Данабол" содержащих таблетки в количестве 1500 штук, общей массой 150,0 грамма, являются сильнодействующим веществом - метандиенон и 13 однотипных упаковок с надписями "Стромбафорт", содержащих таблетки в количестве 1500 штук, общей массой 150,0 грамма, являются сильнодействующим веществом - станозолол; заключением эксперта, согласно выводам которого, представленное на исследование вещество в виде 1499 однотипных таблеток розового цвета, добровольно выданные сотрудником под литерой "Н" 15 июля 2011 года, содержит в своем составе сильнодействующее вещество - метандиенон, общей массой 149,9 грамма и представленное на исследование вещество в виде 1499 однотипных таблеток белого цвета, добровольно выданное сотрудником под литерой "Н" 15 июля 2011 года, содержит в своем составе сильнодействующее вещество - станозолол, общей массой 149,9 грамма; ответом на запрос согласно которому по проверенным учетам органов пограничного контроля Пограничного управления ФСБ России по Брянской области пересечение государственной границы России в пунктах пропуска через границу, оснащенных системой "Каскад" гражданином Х. Жито В., 15 августа 1967 года рождения, зафиксировано в пункте пропуска "Троебортное-автодорожный" 15 июля 2011 года в 04 часа 15 минут, и другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.

Таким образом, в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил все собранные по делу доказательства с точки зрения их допустимости и достоверности; правильность оценки доказательств, данной судом в приговоре, сомнений у кассационной инстанции не вызывает, так как суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля под литерой "Н", данные им на следствии и подтвержденные в судебном заседании, которые последовательны, согласуются с показаниями свидетелей Б.И.С., А.Д.Р., К.И.Ю., а так же с иными доказательствами по делу, и не вызывают сомнений.

Нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Жито В.М., судом установлено не было, все полученные в результате ОРМ данные обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Нарушений положений ст. 281 УПК РФ при исследовании судом в порядке ст. 281 УПК РФ не явившихся в суд свидетелей, судебная коллегия не усматривает.

Все заявленные стороной защиты ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ним решения судом надлежаще мотивированы.

Количество сильнодействующих веществ в изъятых у Жито В.М. препаратах (метандиенона и станозолола) установлено проведенной по делу судебно-химической экспертизой, сомневаться в выводах которой оснований не имеется.

Юридическая квалификация действий Жито В.М. по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 г.); ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ - является правильной.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по доводам кассационного представления; в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, если отягчающее наказание обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Из приговора усматривается, что суд, признав Жито В.М. виновным в совершении незаконного сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, вместе с тем признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение Жито В.М. преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Жито В.М. преступления в составе группы лиц, как на отягчающее наказание обстоятельство.

В связи с исключением из приговора ссылки на наличие в действиях Жито В.М. отягчающего наказание обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым снизить размер назначенного ему наказания.

Кроме того, суд, обоснованно признав Жито В.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, вместе с тем при описании преступного деяния указал о совершении Жито В.М. незаконного сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; данное обстоятельство судебная коллегия находит подлежащим уточнению.

Доводы кассационных жалоб о том, что количество перевозимых Жито В.М. препаратов, содержащих сильнодействующие вещества, было меньшим, чем предъявлено ему в обвинении, являются несостоятельными, поскольку указанные доводы осужденного и его защиты были проверены в судебном заседании и обоснованно судом отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.

Что касается доводов жалоб о том, что Жито В.М. и его напарника ввели в заблуждение относительно допустимости к обороту данных препаратов на территории РФ, и что Жито В.М. не скрывал препараты от таможенного контроля, пересекая с ними две государственных границы, то данные обстоятельства не влияют на наличие в действиях Жито В.М. составов преступлений, за которые он осужден.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований к отмене либо изменению приговора в отношении Жито В.М. по доводам кассационных жалоб.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 20 марта 2012 г. в отношении Жито В.М. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Жито В.М. преступления в составе группы лиц, как на отягчающее наказание обстоятельство;

назначенное Жито В.М. наказание по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 г.) снизить до 3 лет 6 месяцев лишения свободы; назначенное Жито В.М. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ наказание снизить до 4 лет 6 месяцев лишения свободы; на основании на ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Жито В.М. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

исключить из описания совершенного Жито В.М. преступного деяния указание о совершении им незаконного сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, уточнив, что Жито В.М. совершено покушение на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В остальном тот же приговор в отношении Жито В.М. - оставить без изменения, кассационные жалобы - удовлетворить частично, кассационное представление - удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: