О заинтересованности учреждения в сделках (А.С. Канашин, "Руководитель бюджетной организации", N 6, июнь 2012 г.)

О заинтересованности учреждения в сделках

С 1 января 2011 года бюджетным учреждениям пришлось столкнуться с новой для них процедурой, а именно с получением от учредителя согласия на проведение крупной сделки. Однако Федеральный закон от 08.05.2010 N 83-Ф3 содержит еще один сюрприз для бюджетных учреждений. В этой статье мы расскажем о сделках бюджетных учреждений, в совершении которых имеется заинтересованность.

Возникновение интереса

Статья 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон N 7-ФЗ), регламентирующая статус и порядок функционирования бюджетного учреждения (БУ), не упоминает сделок с заинтересованностью, однако ст. 27 этого закона устанавливает понятие конфликта интереса, которое распространяется и на бюджетное учреждение. Конфликт интересов может возникнуть между бюджетным учреждением и заинтересованным лицом.

Обратите внимание, что заинтересованными лицами являются с одной стороны руководитель бюджетного учреждения и его заместители, с другой - юридические лица и граждане.

Наличие заинтересованности можно установить по двум признакам:

- руководитель учреждения и (или) его заместители состоят с этими юридическими лицами или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих юридических лиц либо состоят в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан;

- указанные юридические лица или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для БУ, крупными потребителями товаров (услуг), производимых БУ, владеют имуществом, которое частично образовано БУ, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом учреждения.

Появление такого понятия для БУ также свидетельствует о коммерциализации данного вида некоммерческой организации, поскольку ранее аналогичные ограничения касались только хозяйственных обществ.

Но при сравнительном анализе можно выявить, что для БУ лишь небольшой круг потенциальных сделок признается совершаемыми с заинтересованностью. Другими словами, БУ при совершении сделок следует быть еще более осмотрительными, чем коммерческим организациям.

Согласование сделки "с интересом"

Содержание действий БУ по согласованию с учредителем совершения сделки с заинтересованностью по своему алгоритму, на первый взгляд, повторяет порядок совершения крупной сделки. БУ необходимо сообщить о заинтересованности соответствующему органу, осуществляющему функции и полномочия учредителя, и получить от него одобрение на ее совершение.

Если речь будет идти о неконкурентной сделке, проблем нет - учреждение создает отдельный документ об одобрении либо включает учредителя в соглашение, но не в качестве третьей стороны контракта, а в качестве "одобрительной" структуры.

Пример 1

Руководитель бюджетного учреждения "Музыкальное училище" Петров А.А. в соответствии с возникшей потребностью принимает решение приобрести у ООО "Компьютер Плюс" ноутбуки на сумму 85 тыс. руб.

Руководителем ООО "Компьютер Плюс" является Петрова З.И. - супруга руководителя учреждения Петрова А.А.

Прежде чем подписать договор с ООО, учреждение направило учредителю письменное обращение с целью получения его согласия на совершение сделки: "В соответствии со ст. 27 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ бюджетное учреждение "Музыкальное училище" просит одобрить заключение договора на поставку ноутбуков для нужд учреждения с поставщиком - ООО "Компьютер Плюс".

Получив письменное согласие учредителя, руководитель бюджетного учреждения "Музыкальное училище" Петров А.А. подписал договор с ООО "Компьютер Плюс" на поставку ноутбуков.

Еще в 2010 году многие органы исполнительной власти, реализующие полномочия учредителя, издали соответствующие приказы, регламентирующие заключение сделок с заинтересованностью руководителями БУ. Так, Минобрнауки выпустило Приказ от 18.11.2010 N 1188 "Порядок принятия решения об одобрении сделок с участием федерального бюджетного учреждения, находящегося в ведении Минобрнауки РФ, в совершении которых имеется заинтересованность". Согласно данному порядку для принятия решения министерством как учредителем подведомственное бюджетное учреждение представляет следующие документы:

- сопроводительное письмо о согласовании совершения учреждениями сделки;

- проект сделки (договора) со всеми приложениями к нему;

- копии договоров, связанных со сделкой;

- справку-обоснование целесообразности заключения сделки;

- справку о прогнозе влияния результатов сделки на повышение эффективности деятельности учреждения;

- справку о способности (обеспеченности) исполнения обязательств учреждения по сделке;

- справку о возможных конфликтах интересов заинтересованного лица и учреждения с приложением заверенных в установленном порядке копий документов, подтверждающих наличие заинтересованных в сделке лиц в соответствии с законодательством РФ.

Представленные документы рассматриваются Минобрнауки в течение 30 дней со дня их получения.

Таким образом, при согласовании сделок с заинтересованностью руководителю БУ необходимо "зарезервировать" дополнительно не менее месяца на рассмотрение учредителем представленных ему документов.

Закон о госзаказах и заинтересованность

Интересная ситуация может возникнуть при организации конкурсов, аукционов, запросов котировок.

Закон о госзаказах*(1) устанавливает ограничения только для членства в комиссии по рассмотрению конкурсных, аукционных, котировочных заявок.

Напомним, что членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа, в том числе:

- подавшие заявки на участие в конкурсе, аукционе или запросе котировок (далее - котировочные заявки) либо состоящие в штате организаций, подавших указанные заявки;

- на которых способны оказывать влияние участники размещения заказа (в том числе физические лица, являющиеся участниками (акционерами) этих организаций, членами их органов управления, кредиторами участников размещения заказа), а также непосредственно осуществляющие контроль в сфере размещения заказов должностные лица уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления.

Руководитель (его заместители) может и не входить в состав комиссии, его можно исключить из состава комиссии - это позволит соблюсти требования "закупочного" законодательства, но никоим образом не повлияет на определение данной конкретной сделки как совершаемой с заинтересованностью.

С позиций Закона N 7-ФЗ после выявления круга участников размещения заказа и до заключения с победителем контракта БУ должно получить одобрение учредителя на совершение сделки, если среди участников, представивших заявки, есть заинтересованные лица.

Это представляется несколько странным и на этапе рассмотрения заявок и (или) выявления победителя, и на этапе заключения контракта, поскольку отсутствие одобрения сделки учредителем не является ни основанием для отказа в допуске участника (конкурс, аукцион) (ч. 2 ст. 12 Закона о госзаказах) или отклонения заявки (запрос котировок) (ч. 3 ст. 47 Закона о госзаказах) - на этапе рассмотрения заявок, ни основанием для отказа от заключения контракта (ч. 3 ст. 9 Закона о госзаказах) - на этапе подписания соглашения.

Исходя из требований законодательства бюджетное учреждение не может ни установить ограничение в документации, ни повлиять на участников размещения заказа после представления ими заявок таким образом, чтобы не рисковать потенциальной сделкой на предмет ее отнесения к совершенной с заинтересованностью.

Пример 2

Бюджетное учреждение "Музыкальное училище" проводит конкурс на оказание услуг по разработке методических пособий.

В установленные сроки участники представили заявки. После вскрытия конвертов обнаружилось, что участник N 1 (ООО "Пташка") является заинтересованным лицом, поскольку его директор - сын заместителя руководителя бюджетного учреждения.

Бюджетное учреждение обратилось в Департамент образования, который выполняет полномочия учредителя в отношении данного учреждения, с просьбой одобрить заключение контракта с ООО "Пташка".

Департамент образования, рассмотрев обращение учреждения, отказало в одобрении такой сделки, основываясь на требовании Закона N 7-ФЗ, в связи с наличием заинтересованности в ней руководителя учреждения.

Надо сказать, что нормативными правовыми актами не установлены какие-либо сроки для подготовки и направления учредителю запроса о согласовании сделки. Но очевидно, что учреждение должно попытаться получить ответ учредителя до наступления момента подписания контракта. Отметим, что сроки рассмотрения и принятия решения учредителем также не оговариваются ни законодательно, ни нормативно.

По условиям нашего примера дальнейшее развитие событий может происходить по двум возможным вариантам. Однако с позиции закона оба варианта будут неправомерными.

Вариант 1: участнику N 1 (ООО "Пташка") отказывают в допуске на основании отсутствия одобрения сделки с ним со стороны учредителя. Последствия: по итогам проверки регионального подразделения ФАС председатель и члены конкурсной комиссии признаются совершившими административное правонарушение, и согласно ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ на каждого из них налагается штраф в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5000 и не более 30 000 руб.

Вариант 2: участнику N 1 (ООО "Пташка") не отказано в допуске (поскольку по Закону о госзаказах для этого нет оснований), он становится победителем, с ним заключается контракт. Последствия: Департамент образования, реализуя полномочия учредителя, обращается в суд с иском о признании контракта бюджетного учреждения "Музыкальное училище" с ООО "Пташка" недействительным в соответствии с ч. 4 ст. 27 Закона N 7-ФЗ.

Суд соглашается с доводами истца и обязывает руководителя учреждения возместить убытки, причиненные учреждению в результате заключения данной сделки.

Процедурный тупик

На момент организации закупочной процедуры такое обращение не имеет смысла, поскольку еще неизвестен потенциальный контрагент. После окончания срока приема заявок - даже если выясняется, что участвуют в торгах или запросе котировок заинтересованные лица - исключить их из процедуры невозможно.

Статья 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещает участие организаторов торгов или заказчиков и их работников в торгах. Для сравнения приведем положения ныне не действующей ст. 9 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно которой был установлен запрет на участие в конкурсе организаторов конкурса, их сотрудников и аффилированных лиц. В понятие аффилированных лиц входили субъекты, которых сейчас мы назвали бы заинтересованными.

Заключение

Представляется очевидным, что органы власти, выполняющие функции учредителя, при разработке порядка одобрения сделки, совершаемой бюджетным учреждением с заинтересованностью, должны установить не только сроки одобрения, формы документов, но и исключительные случаи, когда по формальным признакам сделка является таковой, но одобрения не требует в случае, если речь идет о размещении заказа и используются процедуры, установленные Законом о госзаказах.

В конкурентных закупках должны быть соблюдены антимонопольные требования, установленные законами о защите конкуренции и госзаказах, а также правила проведения торгов, запросов котировок - в таком случае вообще не должно возникнуть сделок с заинтересованностью и, соответственно, потребности в их одобрении.

А.С. Канашин,

эксперт журнала "Руководитель бюджетной организации"

"Руководитель бюджетной организации", N 6, июнь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".