Правила самозащиты (В. Лапинский, Ю. Хапалюк, "Новая адвокатская газета", N 12, июнь 2012 г.)

Правила самозащиты

Проверено на собственном опыте.

Допросам и обыскам в своем помещении адвокат может противопоставить только свое грамотное поведение, которое позволит отстоять его собственные интересы и интересы его доверителей и впоследствии отменить акты, вынесенные с нарушением закона.

Прочитали в "АГ" N 6 (119) статью Олега Бибика "Достаточные данные. Особенности адвокатского обыска": для автора и других ивановских адвокатов обыск у адвоката стал событием, выходящим из ряда нормальных. К сожалению, у нас, в Санкт-Петербурге, обыски в адвокатских образованиях и адвокатских помещениях, а тем более вызовы адвокатов на допросы происходят регулярно. Настолько, что во время учебы адвокатов мы вынуждены читать правила поведения адвоката при вызове на допрос и при производстве у него обыска. Материал учебного курса предлагаем вниманию читателей газеты.

Наступление на адвокатские права и свободы

В последние годы идет планомерное наступление правоохранительных органов на адвокатские права и свободы. Казалось бы, статьей 447 УПК РФ адвокат отнесен к специальным субъектам, в отношении которых предусмотрены повышенные гарантии от следственных действий. В частности, адвокат не может быть признан подозреваемым по делу и следствие в отношении него может вестись только в случае его обвинения. Адвокат, как указано в УПК РФ и Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", не может быть допрошен об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Следственные и иные процессуальные действия, осуществляемые в отношении адвоката, если уголовное дело в отношении него не было возбуждено или он не был привлечен в качестве обвиняемого, производятся только с согласия суда (ст. 450 УПК РФ), и при этом уголовно-процессуальный закон не делает различий между производством следственных действий в офисе либо в жилище адвоката.

Эти абсолютные гарантии были поставлены под сомнение рядом решений Конституционного Суда РФ, первым из которых было определение КС РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили. Согласно этому решению адвокат может быть допрошен судом по процессуальным вопросам по просьбе его клиента и при обязательном согласии самого адвоката. Смысл, заложенный Конституционным Судом РФ в этом решении, остался неизменным и в последующих решениях Конституционного Суда РФ. Допрос адвоката возможен только в целях обеспечения интересов его клиента, но никак не в иных целях.

Однако это определение, а за ним и другие решения породили многочисленные вызовы на допрос адвокатов не только судом, но и следствием и безо всякого согласия на это адвоката. И судьи, и следователи стали считать, что одного лишь согласия клиента, нередко данного под нажимом следствия, достаточно для допроса адвоката. При этом вопросы, которые задают адвокату, зачастую выходят за рамки собственно ведения процесса следствием и направлены не на защиту клиента, а на его обвинение.

Суды по запросу следователей излишне легко дают согласие на обыски в помещениях, занимаемых адвокатами (квартиры, офисы и т.п.), причем судам известно, что обыскиваемые адвокаты ни в каких противоправных действиях не обвиняются, а выполняли поручения на защиту интересов клиентов.

В соответствии со ст. 182 УПК РФ основанием для производства обыска является наличие достаточных (для следователя) данных полагать, что в адвокатском офисе либо в квартире (машине, гараже, даче) адвоката могут находиться предметы и документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Естественно, у адвоката в силу его обязанностей по защите интересов клиента таковые имеются, а ограничения, которые, по мысли законодателя, должны быть поставлены судом, не работают.

Один из следователей в суде прямо заявил, что вместо того, чтобы заниматься поиском и изъятием доказательств по многочисленным местам, ему проще изъять их у адвоката, который уже собрал данные доказательства для защиты клиента, и, несмотря на это заявление, получил согласие суда на обыск. Был случай, когда следователь заявил в суд ходатайство об обыске, зная о том, что адвокат получил для отправки в правоохранительные органы заявление клиента о поступлении к нему от следователя незаконных предложений, и при этом суд не остановило даже то обстоятельство, что адвокат был защитником именно по данному делу.

Суды постоянно дают следствию разрешение на обыск адвокатов с формулировкой: "Разрешить изъятие у адвоката любых документов и предметов, имеющих значение для уголовного дела", - что прямо противоречит позициям Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда РФ. Этим также нарушается УПК РФ, статьей 182 которого предусматривается возможность добровольной выдачи разыскиваемого. При этом суды почему-то исходят из того, что следователь самоограничит себя, к моменту обыска определится с конкретикой разыскиваемого и объявит об этом адвокату. Но ожидаемого почему-то не происходит. У адвоката изымаются все собранные досье, даже многолетние архивы, которые никакого отношения к расследуемому делу не имеют. Не останавливает и не ограничивает следствие и суды и то, что в офисах хранятся документы нескольких адвокатов, входящих в адвокатское образование.

Авторам постоянно приходится готовить объяснения для следователей и судов, указывая, по какой причине адвокат не может быть допрошен, участвовать в судебных процессах по обжалованию обысков в помещениях, где работают или живут адвокаты. Только за последний квартал 2011 г. пришлось участвовать в четырех процессах по обжалованию обысков в адвокатских офисах, причем один из них (адвокатский кабинет) находился в отдельном помещении жилой квартиры адвоката.

Мы знаем, что противостоять допросам и обыскам можно только в случае грамотного поведения адвоката при вызове на допрос и во время обыска с использованием позиций международных правовых актов, решений ЕСПЧ и Конституционного Суда. Лишь при выверенной позиции адвоката удается отстоять его права и отменить вынесенные акты.

Поэтому авторы обобщили, систематизировали и для удобства свели в схемы общие правила, которые адвокат должен знать и использовать в соответствующих ситуациях.

Вызов адвоката на допрос

Схема 1

Выяснение необходимости допроса

   /-----------------------------------------------------------------\

   |            Определите,  кому нужен  допрос  адвоката            |

   \-----------------------------------------------------------------/

/-------------------\     /------------------\     /--------------------\

|    Доверителю     |     |     Адвокату     |     | Следователю (суду) |

\-------------------/     \------------------/     \--------------------/

              |                                               |

              |     /------------------------------\           |

              |     |      Связано  ли   это       |           |

              |     |   с   дисциплинарным         |           |

              |     |  (уголовным,  гражданским)   |           |

              |     |  преследованием  адвоката    |           |

         /----/     |   по  жалобе  доверителя?    |           \-------\

         |          \------------------------------/                   |

         |                                                           |

         | /------------------------\   /----------------------------\ |

         | |      Если "да"         |   |        Если "нет"          | |

         | |  Согласие клиента не   |   |         Обязаны            | |

         | | требуется, действуйте  |   |    согласовать позицию с   | |

         | |    самостоятельно      |   |          клиентом          | |

         | |/----------------------\|   |/--------------------------\| |

         | ||  п. 4 ст. 6 Кодекса  ||   ||    Определение КС РФ     || |

         | ||   профессиональной   ||   ||    от 6 марта 2003 г.    || |

         | ||этики адвоката (в ред.||   ||   N 108-О по жалобе      || |

         | ||  от 5 апреля 2007 г.)||   ||гражданина Цицкишвили Г.В.|| |

         | |\----------------------/|   |\--------------------------/| |

         | \------------------------/   \----------------------------/ |

    /-------------------------------\   /-------------------------------\

    | Действуйте аналогично схеме 2 |   |    Действуйте  по  схеме 2    |

    |  "Допрос  нужен  следователю  |   | "Допрос  нужен   следователю  |

    |          (суду)"              |   |            (суду)"            |

    \-------------------------------/   \-------------------------------/

Схема 2

Допрос нужен следователю (суду)

  /-----------------------------------------------------------------------\

  | Вы  обязаны  определиться совместно с  доверителем и если у него  уже |

  | есть  новый  адвокат - совместно с  новым адвокатом): есть ли необхо- |

  | димость давать показания. Решение надо  принять совместно, но  решение|

  | вы должны лично! (Согласие доверителя на ваш допрос обязательно).     |

  | Поэтому следует отказаться от дачи показаний. Если  следователь (суд) |

  | настаивает на допросе - пусть обеспечит  встречу  с  клиентом  наедине|

  | (в присутствии нового адвоката).                                      |

  |/---------------------------------------------------------------------\|

  ||Совет. Подпишите  обязательство  о  запрете  на разглашение  фактов и||

  ||материалов дела как адвокатской тайны в виде приложения к соглашению.||

  ||Включите в него необходимость письменного  освобождения вас от  этого||

  ||обязательства при личном присутствии: вас, доверителя и подзащитного.||

  ||Ссылайтесь на это - и это дает вам возможность либо увидеться с вашим||

  ||бывшим доверителем, либо не давать показания.                        ||

  |\---------------------------------------------------------------------/|

  \-----------------------------------------------------------------------/

 /-----------------------------------\/--------------------------------------\

 |В случае  принятия решения  о  даче||В  случае  принятия решения об  отказе|

 |показаний  сообщите  в  адвокатскую||от дачи показаний  сообщите в адвокат-|

 |палату    и/или    адвокатское     ||скую палату   и/или  адвокатское      |

 |образование,  давайте  показания   ||образование, составьте  мотивированный|

 |исключительно  по  процессуальным  ||отказ со ссылкой на толкования законов|

 |нарушениям,  от  сдачи   остальных ||РФ решениями конституционного суда РФ,|

 |- откажитесь  со  ссылкой  на адво-||международные правовые акты,  европей-|

 |катскую тайну и ст. 51 Конституции ||скую Конвенцию по защите прав  челове-|

 |РФ, так как разглашение вами  тайны||ка и основных свобод в ее истолковании|

 |прямо нарушает ваши права и обязан-||ЕСПЧ.                                 |

 |ности.                             ||                                      |

 \-----------------------------------/\--------------------------------------/

Правовые положения в их толковании КС РФ

Определение КС РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Цицкишвили Г.В. Адвокат может дать свидетельские показания в суде при наличии обязательного согласия со стороны подзащитного и его адвоката одновременно, т.е. когда и адвокат, и подзащитный совместно заинтересованы в оглашении тех или иных сведений, а поэтому требование о сохранении адвокатской тайны не может служить для адвоката препятствием в реализации его права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и при условии соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

Определение КС РФ от 29 мая 2007 г. N 516-О-О по жалобе граждан Гольдман А.Л. и Соколова С.А. Запрещается допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, данный запрет распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем.

Определение КС РФ от 16 июля 2009 г. N 970-О-О по жалобе гражданина Гаврилова А.М. Вызов адвоката на допрос в суд невозможен вопреки воле лица, которому он оказывал юридическую помощь. Допрос адвоката возможен только в целях доведения до сведения соответствующих должностных лиц и суда выявленных адвокатом при осуществлении защиты нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые должны быть доведены до них в интересах доверителя, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна.

Примечание. Решения Конституционного Суда дополняют друг друга. Основное положение из определения по жалобе Г.В. Цицкишвили - о необходимости взаимного согласия адвоката и подзащитного - остается неизменным.

Обыск в помещении (квартире) адвоката

1. Предварительные действия

Самостоятельно, но лучше при помощи представителя адвокатской палаты/адвокатского образования до начала обыска определите документы, содержащие адвокатскую тайну.

Примечание. Режим адвокатской тайны не распространяется:

- на предметы и документы, которые адвокат получил вне осуществления адвокатской деятельности;

- на предметы и документы, которые служат предметом уголовно-наказуемого деяния;

- на орудия преступления;

- на предметы, запрещенные к свободному обороту (например, наркотики).

Предупреждение. Ни в коем случае не давайте добровольное согласие на проведение обыска!

2. Действия при обыске

2.1. Действия при входе обыскивающих в офис или квартиру адвоката

1. Если в квартире/офисе нет обыскиваемого адвоката, немедленно сообщите ему об обыске.

2. Вызовите на место обыска другого адвоката как представителя обыскиваемого, обязательно с ордером на представление интересов обыскиваемого.

3. Сообщите об обыске в адвокатскую палату и/или в адвокатское образование, просите прибыть представителя и предложите не проводить обыск до его прибытия.

4. Проверьте полномочия обыскивающих на проведение обыска (обыск у адвоката возможен только и исключительно по судебному решению с указанием разыскиваемого).

5. Запишите данные судебного решения и данные обыскивающих.

6. Запишите данные понятых, пригласите свидетелей для присутствия во время обыска.

2.2. Действия в продолжение обыска

1. Требуйте, чтобы обыскивающие находились у вас на глазах во все время обыска, при удалении кого-то из обыскивающих в иные помещения - возражайте и требуйте этот факт занести в протокол.

2. По возможности ведите аудио- и видеозапись.

3. Требуйте/просите снять копии с изымаемых документов/файлов для возможности продолжения работы с ними по делам доверителей/клиентов.

4. Просите обыскивающего четко и конкретно назвать (описать в протоколе) искомое (зачастую в судебном решении предмет розыска указывается излишне широко и не конкретно); помните: фраза "все имеющее значение для уголовного дела" не является конкретной. В случае отказа требуйте внести замечания в протокол.

Напоминание. У вас есть право выдать искомое добровольно!

3. Действия после обыска

1. Потребуйте в суде заверенную копию решения суда о разрешении обыска.

2. Обжалуйте в кассационную инстанцию решение суда о производстве обыска:

- по мотивам отсутствия в решении указаний на ваш адвокатский статус;

- в связи с наличием указаний в решении об отсутствии в обыскиваемом помещении спецсубъектов;

- в связи с отсутствием в решении указаний о нахождении в обыскиваемом помещении адвокатского образования/адвоката;

- в связи с отсутствием в решении суда запретов на ознакомление с документами, содержащими адвокатскую тайну;

- в связи с отсутствием конкретного указания на предметы и документы, подлежащие изучению и изъятию во время обыска;

- в связи с несоблюдением международных норм права, решений Конституционного Суда РФ, толкований Конвенции о защите прав человека и основных свобод в решениях ЕСПЧ;

- в связи с тем, что следствием не исчерпаны возможности обнаружения доказательств в тех местах, на которые не распространяется режим охраняемой законом тайны.

В. Лапинский,

член Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов

и взаимодействию с Уполномоченным по правам человека,

председатель президиума Санкт-Петербургской коллегии

адвокатов "Юристы - за конституционные права граждан"

Ю. Хапалюк,

член Совета АП Санкт- Петербурга,

председатель коллегии адвокатов "Защита"

"Новая адвокатская газета", N 12, июнь 2012 г.