Некоторые аспекты осуществления дипломатической защиты (консульского содействия) дипломатическими и консульскими учреждениями (И.А. Ведель, "Российский юридический журнал", N 3, май-июнь 2012 г.)

Некоторые аспекты осуществления дипломатической защиты (консульского содействия) дипломатическими и консульскими учреждениями

Статья посвящена наиболее спорным вопросам института дипломатической защиты, разграничению дипломатической защиты и консульского содействия. Рассматривается реализация дипломатическими и консульскими учреждениями дипломатической защиты (консульского содействия), анализируются основные проблемы осуществления данной деятельности.

В международном праве выделяется институт, имеющий особое значение в области защиты прав человека и гражданина, а в определенном смысле и государства, - институт дипломатической защиты. Нормы, составляющие этот институт, сегодня не кодифицированы, носят, как правило, обычно-правовой характер. В данной области имеется обширная судебная практика. Нормы рассматриваемого института содержатся как в решениях международных судебных учреждений, так и в некоторых универсальных конвенциях (в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. и др.). Кроме того, институт дипломатической защиты закреплен и во внутригосударственном праве, причем на разных уровнях правового регулирования: конституционном, законодательном, на уровне подзаконных актов и т.д.

Несмотря на то что институт дипломатической защиты в современной доктрине международного права общепризнан, мнения исследователей часто не совпадают, в том числе это касается правовой природы названного института.

Одни ученые полагают, что институт дипломатической защиты - самостоятельный институт, не относящийся ни к одной из отраслей международного права, обладающий собственными нормами, в основном обычно-правовыми, однако имеющий тесную связь с некоторыми отраслями и институтами международного права (международным гуманитарным правом (правом прав человека или защитой прав человека), правом внешних сношений (дипломатическим и консульским правом), институтом международной ответственности государств)*(1).

Другие авторы считают, что поскольку дипломатическая защита не рассматривается традиционным международным правом в качестве отдельной отрасли международного права или самостоятельного института, то следует характеризовать ее место и роль в системе международного права как носящей межотраслевой характер*(2). Так, М.С. Волкова говорит: "Дипломатическая защита, обладая всеми признаками правового института: обособленным предметом регулирования общественных отношений и методом правового регулирования, - испытывает на себе влияние таких отраслевых принципов международного права, как принципы отрасли прав человека и принципы отрасли ответственности государства в международном праве. В совокупности принципы этих двух отраслей определяют задачи исследования института дипломатической защиты, в связи с чем можно говорить о межотраслевом характере института дипломатической защиты. Также прослеживается связь с отраслью дипломатического и консульского права, но она менее выражена"*(3).

Дискуссионен и вопрос о трактовке понятия дипломатической защиты. Ни в одной действующей международной конвенции это понятие не объяснено. В доктрине же международного права существует большое количество подходов к характеристике института дипломатической защиты, исследователи дают разные дефиниции данного правового явления. В начале XX столетия Е.М. Борчард отмечал: "Дипломатическая защита по своей природе есть международный процесс, заключающийся в призыве одного государства к другому исполнить обязательства одного перед другим, вытекающие из их взаимных прав и обязанностей"*(4). В. Гек в "Энциклопедии международного публичного права" определяет дипломатическую защиту следующим образом: "Дипломатическая защита - защита, предоставляемая субъектом международного права лицам, физическим или юридическим, от нарушения международного права со стороны другого субъекта международного права"*(5).

По мнению И.И. Лукашука, "дипломатическая защита - дипломатическая процедура, с помощью которой государство защищает права своих граждан в случае их нарушения международно-противоправным деянием другого государства, в котором они не смогли добиться восстановления своих прав, исчерпав местные средства юридической защиты"*(6).

Р.А. Колодкин предлагает иную трактовку: "Дипломатическая защита является процедурой, используемой государством гражданства физических лиц или национальности юридических лиц, которым причинен вред, для обеспечения защиты этих лиц и получения возмещения за нарушения международного права, совершенные против них другим государством"*(7).

В Проекте статей о дипломатической защите, разработанном Комиссией международного права ООН в 2006 г., предлагается следующее понимание дипломатической защиты: "Дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности" (ст. 1)*(8). Специальный докладчик по этому Проекту Д.Р. Дугард указал, что здесь "не ставилась цель дать определение дипломатической защиты. Это описание дипломатической защиты в том виде, как этот термин понимается в международном праве"*(9). М.А. Амирова справедливо замечает: "Такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандат данного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила перед собой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однако это только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этом не проясняется"*(10).

Помимо прочего, в литературе указывается, что следует различать дипломатическую защиту в узком и широком смыслах. В узком смысле она понимается как процедура, начинающаяся с того момента, когда государство, права граждан которого были нарушены другим государством, предъявляет претензию в связи с таким нарушением с требованием прекратить противоправное деяние и возместить ущерб. В широком смысле дипломатическая защита охватывает все действия по защите нарушенных прав граждан, как до, так и после предъявления претензии.

Можно сделать вывод, что дипломатическая защита в самом общем виде представляет собой такой процесс международного (межгосударственного) характера, при котором государство защищает дипломатическими и иными мерами мирного урегулирования нарушенные противоправным деянием другого государства права своих граждан (юридических лиц), находящихся, как правило, на территории государства-нарушителя. Однако это лишь наиболее общее определение, не раскрывающее многих нюансов данного института международного права.

Все исследователи сходятся во мнении, что рассматриваемый институт международного права обладает собственным предметом и методом.

Так, Д.С. Гвоздецкий отмечает, что предметом дипломатической защиты в соответствии с нормами международного права, подтвержденными решениями международных судов и трибуналов, выступают права и законные интересы всех лиц, находящихся под юрисдикцией государства. Метод дипломатической защиты представляет собой своего рода способ воздействия на субъектов международного права и иных его участников, направленный в конечном счете на достижение определенного результата. Неотъемлемая часть метода дипломатической защиты - предмет ее правового регулирования, а также совокупность форм и приемов, применяемых государством для регулирования конкретных правоотношений*(11). И.И. Лукашук наряду с личными и имущественными правами лиц (как физических, так и юридических) к предмету дипломатической защиты относит и права государства*(12).

Таким образом, в предмет института дипломатической защиты входят права и законные интересы граждан (юридических лиц), а также права того государства, гражданам которого противоправным деянием иностранного государства был причинен вред. При этом названное противоправное деяние, как правило, совершается на территории государства-правонарушителя. Методом же дипломатической защиты являются конкретные приемы, способы и меры воздействия на государство, которое нарушило права и интересы граждан другой страны.

На современном этапе развития международных отношений государства в основном используют мирные методы и способы защиты своих граждан. В исключительных случаях используются вооруженные силы для прекращения нарушения иностранным государством прав и законных интересов лиц, находящихся под юрисдикцией государства, применяющего вооруженные силы. Одним из последних примеров применения Российской Федерацией вооруженных сил для защиты нарушенных прав своих граждан были события в Грузии, происшедшие в августе 2008 г., когда "в ночь на 8 августа 2008 г. Грузией был совершен акт агрессии в отношении Южной Осетии. В результате применения тяжелой артиллерии, авиации, танков, варварских атак грузинских военнослужащих подверглись разбою и насилию тысячи людей, в том числе граждане России, составляющие около 80% населения Южной Осетии"*(13). В ответ на эти события Президент РФ 9 августа отдал приказ начать операцию по принуждению Грузии к миру, целью которой была, в частности, защита гражданского населения, в том числе наших граждан, проживающих на территории Южной Осетии. Однако следует учитывать, что применение вооруженной силы не считается мерой дипломатической защиты. Использование силы, как правило, осуществляется в порядке самообороны.

Разработать исчерпывающий перечень мер, которые могут быть квалифицированы в качестве мер дипломатической защиты, практически невозможно, есть лишь общая установка, что дипломатическая защита должна осуществляться законными и мирными средствами.

Кроме того, в решениях Постоянной палаты международного правосудия (позднее - Международного суда ООН), например в решениях по делу о палестинских концессиях Мавромматиса, по делу Ноттебама и в ряде других*(14), проводится различие между дипломатическими мерами и судебным разбирательством. Под первыми понимаются меры, которые охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и озабоченности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры по урегулированию споров.

Стоит отметить, что в Проекте 2006 г. данное различие не просто сохраняется, оно подчеркивается тем, что судебное разбирательство относится к "другим средствам мирного урегулирования". Вообще "другими средствами мирного урегулирования" охватываются любые формы правомерного урегулирования межгосударственных споров: переговоры, добрые услуги, посредничество, арбитражное и судебное урегулирование и т.п.*(15)

Нельзя оставить без внимания вопрос об актуальности института дипломатической защиты. Так, И.И. Лукашук говорит о том, что "нельзя не отметить появление нигилистических взглядов в отношении этого института (института дипломатической защиты. - И.В.). Утверждают, будто в связи с развитием международной защиты прав человека институт дипломатической защиты устарел. Ссылаются на то, что международные стандарты в области прав человека предусматривают равное обращение с гражданами и иностранцами в соответствии со Всеобщей декларацией прав человека... Представляется, однако, что подобная точка зрения явно преувеличивает реальные возможности международной защиты прав человека. Поэтому дипломатическая защита сохраняет свое значение как средство обеспечения прав человека, что подтверждается и практикой государств. Дипломатическая защита содействует утверждению стандартов в области прав человека, установленных международным правом"*(16).

Данную точку зрения разделяет А.А. Ковалев, полагающий, что "развитие прав человека, выражающееся в числе прочего в принятии многочисленных "правочеловеческих" конвенций, предусматривающих различные судебные и внесудебные средства защиты упомянутых прав, привело к наделению индивида правом обращаться в те или иные международные органы (Верховный комиссар ООН по правам человека, Комиссия ООН по правам человека, Комитет по правам человека, действующий на основе Факультативного протокола к Международному пакту о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г., Европейский Суд по правам человека, Европейский омбудсмен и т.д.) и навело ряд ученых на мысль о постепенном отмирании института дипломатической защиты. Вместе с тем неэффективность многих из перечисленных международно-правовых средств защиты прав индивида (громоздкость процедуры обращения, длительные сроки ожидания рассмотрения жалоб, поданных в международные органы) может, на наш взгляд, служить фактическим опровержением утверждения о том, что дипломатической защите уготовано стать анахронизмом. Как представляется, дипломатическая защита в данных условиях не только не утрачивает своей актуальности, но, наоборот, приобретает особое значение, в частности в условиях развития транснациональных корпораций, постоянного перемещения инвестиционных потоков, интенсификации движения потоков людей, товаров и капиталов, одним словом, в условиях такого явления современной международной действительности, как глобализация"*(17).

С изложенными позициями сложно не согласиться, ведь дипломатическая защита - вполне эффективное средство обеспечения уважения и соблюдения прав человека, особо актуальное при решении проблемы защиты прав граждан одного государства, находящихся на территории другого государства, несмотря на то, что сегодня физические лица имеют больше международных средств правовой защиты своих прав, чем раньше.

Следует сказать, что институт дипломатической защиты необходимо отделять от понятия консульского содействия (помощи, защиты), поскольку они имеют разные правовые режимы. В Комментариях к Проекту 2006 г. Комиссия международного права отметила: "Дипломатическая защита может осуществляться посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования. Она отличается от консульского содействия или защиты тем, что осуществляется представителями государства, действующими в интересах государства в соответствии с нормой общего международного права, в то время как консульское содействие в большинстве случаев предоставляется консульскими работниками, представляющими интересы индивида и действующими в соответствии с Венской конвенцией о консульских сношениях. По существу дипломатическая защита носит "коррективный" характер и направлена на оказание помощи в случае уже совершенного международно-противоправного деяния, в то время как консульское содействие во многом носит превентивный характер и нацелено прежде всего на предотвращение международно-противоправного деяния по отношению к своему гражданину"*(18).

Такое различие между дипломатической защитой и консульским содействием несложно провести в теоретическом плане, однако на практике сделать это намного труднее. Поэтому для того чтобы определить, с чем именно связана ситуация, с дипломатической защитой или же с консульским содействием, необходимо учитывать конкретные обстоятельства.

Как отмечает Д.С. Гвоздецкий, существуют три положения, которые должны служить ориентирами при проведении различия между консульской помощью и дипломатической защитой:

во-первых, ограниченный характер консульских функций, предусмотренный в Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. (в частности, на основании ст. 55 этой Конвенции консулы жестко ограничены в том, что касается мер, которые они могут применять в целях защиты своих граждан; в данной статье зафиксировано, что консулы обязаны не вмешиваться во внутренние дела соответствующего государства), по сравнению с менее ограниченными функциями дипломатов, содержащимися в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г.;

во-вторых, различие в уровне представительства между консульским содействием и дипломатической защитой;

в-третьих, дипломатическая защита представляет собой межгосударственное вмешательство, осуществляемое дипломатами в случае, когда гражданину или юридическому лицу нанесен вред в результате международно-противоправного деяния, совершенного другим государством, а гражданин или юридическое лицо исчерпали внутренние средства правовой защиты. Такое вмешательство направлено на исправление международно-противоправного деяния, оно может принимать самые разные формы, включая протест, переговоры и судебное урегулирование спора. В свою очередь консульское содействие - это оказание помощи гражданам (возможно, и лицам без гражданства, беженцам), которые оказываются в затруднительном положении в иностранном государстве. Содействие оказывается профессиональными или почетными консулами, не занимающимися политическим представительством*(19).

Не менее важен вопрос, кем именно и каким образом осуществляется дипломатическая защита (консульское содействие).

В Проекте 2006 г. в качестве того, кто осуществляет защиту граждан, находящихся за рубежом, упоминается только государство. Через какие именно органы или с помощью каких конкретно представителей государство осуществляет дипломатическую защиту, в Проекте не сказано.

Тем не менее практика межгосударственного общения в области осуществления дипломатической защиты свидетельствует о том, что в большинстве случаев дипломатическую и консульскую защиту осуществляют непосредственно дипломатические представительства и консульские учреждения. В соответствии с Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г. (ст. 3) и Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 г. (ст. 5) одной из основных функций дипломатических и консульских учреждений является защита в государстве пребывания интересов как самого аккредитующего государства, так и его граждан. Об этом говорится и в юридической литературе. Так, Гвоздецкий отмечает, что "в отличие от других форм защиты дипломатическая защита осуществляется через органы внешних сношений: внутригосударственные или зарубежные, в частности Министерство иностранных дел (или его представителя), дипломатическое представительство, специальные миссии"*(20).

Для осуществления дипломатической защиты и консульского содействия зарубежные органы внешних сношений обладают всем необходимым: от зданий и помещений, техники и оборудования до права свободно связываться со своим государством, в том числе в лице любых его органов, а также свободно контактировать с гражданами этого государства. Посольства, являясь дипломатическими представительствами высшего уровня, могут консультировать своих граждан по любым вопросам, относящимся к их пребыванию в определенной стране, делать различные запросы по поводу защиты интересов своего государства и его граждан.

Однако на практике осуществление дипломатической защиты (консульского содействия) дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями сопровождается определенными проблемами. Назовем основные из них.

Первая проблема вызвана недостаточным нормативно-правовым регулированием вопросов защиты прав граждан за рубежом дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями. Дело в том, что существующая регламентация деятельности данных органов в сфере защиты прав граждан за рубежом не позволяет в полной мере урегулировать эти вопросы, причем как на международно-правовом, так и на внутригосударственном уровне. Международные нормы в этой сфере до сих пор не собраны в единый кодифицированный акт, имеются лишь попытки создать такой акт (Проект 2006 г.), однако неясно, обретет Проект форму конвенции или нет. Кроме того, представляется, что даже если это произойдет, проблемы останутся.

Что касается внутринационального законодательства, в частности законодательства РФ, то нельзя не отметить, что проблемы в рассматриваемой сфере остаются неразрешенными, поскольку очевидно, что имеющиеся нормы носят в основном общий характер, чего недостаточно для полного и всестороннего урегулирования. Необходимо создать как на уровне международного права, так и на национальном уровне эффективную нормативно-правовую базу, которая бы позволила в кратчайшие сроки разрешать ситуации, связанные с нарушением (или с возможным нарушением) прав граждан, находящихся за рубежом.

Вторая проблема - это бюрократическая волокита в деятельности дипломатических представительств и консульских учреждений в сфере защиты прав граждан за рубежом. В большинстве случаев она возникает в ситуациях, когда для защиты своих прав лицу по требованию дипломатических или консульских учреждений необходимо предоставить большое количество документов. Показательным примером может служить ситуация, происшедшая с Еленой Лосевой, погибшей в ДТП в Барселоне (Испания) в 2007 г. Родственники погибшей несколько недель не могли вывезти тело в связи с тем, что Генеральное консульство России в Барселоне и испанские власти требовали предоставления ряда документов*(21). К сожалению, данный случай далеко не единственный. Разрешить эту проблему предлагается, например, путем создания единой электронной базы обращений в дипломатические и консульские учреждения, находящиеся за пределами собственного государства; осуществления контроля за оказанием помощи по конкретным обращениям граждан и т.д. Однако данный вопрос необходимо решать комплексно. С бюрократизмом и волокитой нужно бороться во всей системе органов государственной власти и местного самоуправления, поскольку данная проблема характерна практически для всех органов государства независимо от того, где они осуществляют свою деятельность, за рубежом или внутри страны.

Наконец, нельзя оставить без внимания и проблему отсутствия единой системы контроля, отслеживания и оказания помощи гражданам, чьи права нарушены иностранным государством или же существует угроза их нарушения. В России создаются различные органы, например Россотрудничество*(22), фонды, в частности Фонд поддержки и защиты прав соотечественников, проживающих за рубежом*(23), рабочие группы (Рабочая группа Общественной палаты Российской Федерации по защите прав граждан за рубежом и международному туризму и др.), но единства в сфере защиты прав граждан за рубежом, а также конкретного перечня мероприятий, средств и методов оказания помощи, осуществления защиты нет. Кроме того, в рамках Министерства иностранных дел РФ не выработана единая система конкретных мер и средств осуществления деятельности дипломатических представительств и консульских учреждений в сфере защиты прав граждан за рубежом, до сих пор не принят комплексный акт, который бы напрямую регулировал отношения по защите дипломатическими и консульскими учреждениями прав наших граждан за границей, хотя в целесообразности создания такого акта сегодня, пожалуй, мало кто сомневается.

Дипломатическая защита (консульское содействие) в настоящее время не только не утратила актуальности, но и, напротив, приобретает все большее значение в связи с возрастающим вниманием, которое уделяется вопросу защиты прав граждан, находящихся за рубежом. В большинстве случаев эту защиту осуществляют дипломатические представительства и консульские учреждения, однако, как показывает практика, в данной деятельности возникают проблемы, от решения которых зависит эффективность реализации дипломатической защиты (консульского содействия), а значит, и реализации прав и законных интересов конкретных граждан, находящихся за пределами собственного государства.

И.А. Ведель,

аспирант УрГЮА (Екатеринбург)

"Российский юридический журнал", N 3, май-июнь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Лукашук И.И. Дипломатическая защита // Право и политика. 2001. N 8. С. 18-24; Гвоздецкий Д.С. Правовые основы функционирования института дипломатической защиты // Закон и право. 2010. N 8. С. 93-97; Содиков Ш.Д. Институт дипломатической защиты в международном праве // Вестн. Московского ун-та МВД России. 2010. N 1. С. 142-145.

*(2) См., например: Волкова М.С. Особенности применения международно-процессуальных норм института дипломатической защиты граждан за рубежом // Рос. юрид. журн. 2011. N 3. С. 124-133.

*(3) Волкова М.С. Дипломатическая защита как элемент международного стандарта в вопросах правового регулирования положения иностранцев // Электронное приложение к "Российскому юридическому журналу". 2012. N 2.

*(4) Borchard E.M. The Diplomatic Protection of Citizen Abroad of the Law of International Claims. N. Y., 1915. Р. 354.

*(5) Geck W.K. Diplomatic Protection // Encyclopedia of Public International Law / Max Planck Institute; ed. by R. Bernhardt. Amsterdam, 1992. Р. 1046.

*(6) Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: учеб. для студентов юрид. факультетов и вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 393.

*(7) Колодкин Р.А. К вопросу о дипломатической защите // Московский журн. междунар. права. 2007. N 1. С. 109.

*(8) Доклад Комиссии международного права. 58-я сессия. 1 мая-9 июня и 3 июля-11 августа 2006 г. Нью-Йорк, 2006 // Генеральная Ассамблея ООН. Официальные отчеты. 61-я сессия. Доп. N 10 (А/61/10). С. 23.

*(9) Первый доклад специального докладчика по дипломатической защите. 52-я сессия. 1 мая-9 июня и 10 июля-18 августа 2000 г. Женева, 2000 (A/CN.4/506). P. 40.

*(10) Амирова М.А. Дипломатическая защита государством своего гражданина // Государство и право. 2008. N 3. С. 24.

*(11) Гвоздецкий Д.С. Правовые основы функционирования института дипломатической защиты. С. 94.

*(12) Лукашук И.И. Дипломатическая защита. С. 20.

*(13) Барышев А.П. Мировая политика и Организация Объединенных Наций. 1945-2009. М., 2009. С. 580.

*(14) Mavrommatis Palestine Concessions case (Greece v. United Kingdom) P.C.I.J. Reports 1924. Ser. A. N 2; Panevezys Saldutiskis Railway case (Estonia v. Lithuania) P.C.I.J. Reports 1939. Ser. A/B. N 76. P. 16; Nottebohm case (Liechtenstein v. Guatemala). Second Phase Judgment. I.C.J. Reports 1955. N 4. P. 24.

*(15) Международное право: учеб. / отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 182-183.

*(16) Лукашук И.И. Дипломатическая защита. С. 19.

*(17) Ковалев А.А., Тезикова А.В. Актуальные вопросы дипломатической защиты // Московский журн. междунар. права. 2006. N 4. С. 54-55.

*(18) Проект статей о дипломатической защите с комментариями // Ежегодник Комиссии международного права ООН. Вып. II. Ч. 2. 2006. С. 7.

*(19) Гвоздецкий Д.С. Современные формы дипломатической защиты и их связь с реализацией прав человека в международном праве // Закон и право. 2011. N 2. С. 22.

*(20) Гвоздецкий Д.С. Правовые основы функционирования института дипломатической защиты. С. 96.

*(21) URL: http://www.trud.ru/article/05-09-2007/120561_rossijanka_pogibla_v_ispanii .html.

*(22) Создано на основании Положения о Федеральном агентстве по делам Содружества Независимых Государств, соотечественников, проживающих за рубежом, и по международному гуманитарному сотрудничеству; утв. Указом Президента РФ от 6 сентября 2008 г. N 1315 "О некоторых вопросах государственного управления в области международного сотрудничества" // СЗ РФ. 2008. N 37. С. 4181.

*(23) Создан на основании Указа Президента РФ от 25 мая 2011 г. N 678 "О создании Фонда поддержки и защиты прав соотечественников, проживающих за рубежом" // Рос. газ. 2011. 27 мая.