Закон о защите конкуренции: согласованные действия (Е.В. Шоломова, "Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 7, июль 2012 г.)

Закон о защите конкуренции: согласованные действия

В январе 2012 года заработал так называемый третий антимонопольный пакет поправок (Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ), который внес масштабные изменения в статьи Закона о защите конкуренции*(1). В частности, законодателем существенно переработана ст. 11 "Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов" этого закона и введена новая ст. 11.1 "Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию". До этого запрет на соглашения и согласованные действия содержался в одной статье закона (ст. 11 "Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов"), вследствие чего понятия "соглашения" и "согласованные действия" фактически были синонимами. Расскажем о нововведениях, которые призваны устранить путаницу в применении этих понятий и подмену одного понятия другим.

Понятие согласованных действий

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее одного года.

Разграничение соглашений и согласованных действий

Новая редакция Закона о защите конкуренции максимально разводит и дифференцирует понятия "соглашения" и "согласованные действия". В ней указано, что:

- согласованные действия имеют место только при отсутствии соглашения (ч. 1 ст. 8);

- совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (ч. 2 ст. 8).

Осведомленность каждого участника согласованных действий о ведении таких действий

В предыдущей редакции ст. 8 Закона о защите конкуренции первый признак согласованных действий звучал так: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них. В новой редакции закона этот признак трансформировался в два самостоятельных признака:

1) результат согласованных действий должен соответствовать интересам каждого участника (как правило, это извлечение большей прибыли или вытеснение с рынка определенных игроков);

2) действия должны быть известны каждому участнику в связи с публичным заявлением одного из них.

Под публичным заявлением следует понимать официальное сообщение в устной или письменной форме, сделанное в присутствии публики (открытое). Такое заявление может быть сделано посредством телевидения, прессы, Интернета. Например, в Решении ФАС РФ от 12.05.2012 N АЦ/14567 действия ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом" по синхронному установлению идентичных цен на iPhone были признаны согласованными, поскольку в средствах массовой информации были размещены статьи о дате начала продаж iPhone и цитировались высказывания представителей ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом" на эту тему. В частности, в публикации представитель ОАО "ВымпелКом" сообщал, что "цены на IPhone 4 у компании будут такими же, как у МТС". Данное высказывание и иные аналогичные высказывания представителей компаний, опубликованные различными СМИ, комиссия ФАС расценила как публичные заявления участников согласованных действий, благодаря которым об этих действиях заранее известно каждому хозяйствующему субъекту, участвующему в них*(2).

Следует отметить, что в 2008 году Пленум ВАС пришел к мнению, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении <...> исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин (п. 2 Постановления от 30.06.2008 N 30). Руководствуясь логикой ВАС, арбитражные суды стали исходить из внешних фактических обстоятельств, которые сопровождали действия компаний на рынке. Однако с ростом числа дел с квалификацией "согласованные действия" встал вопрос об отграничении согласованных действий от параллельных действий, вызванных общими для всех участников рынка условиями деятельности. В итоге в определение согласованных действий был добавлен новый квалифицирующий критерий - наличие публичного заявления одного из участников. Данное нововведение позволит существенно снизить многочисленные случаи привлечения к ответственности предприятий, которые в силу одних и тех же экономических причин принимали схожие меры, что по внешним признакам оценивалось антимонопольным органом как нарушение Закона о защите конкуренции.

Обратите внимание! Если ни один из конкурентов публично не заявлял о планируемом поведении на рынке, констатировать факт согласованных действий при параллельном поведении субъектов нельзя.

Действия субъектов вызваны действиями иных субъектов, а не одинаковыми для всех рыночными обстоятельствами

Согласно абз. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 N 52 подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями других лиц. Бремя доказывания того, что параллельное поведение на товарном рынке вызвано обстоятельствами, в равной мере влияющими на всех хозяйствующих субъектов на этом рынке, возлагается не на антимонопольный орган, а на потенциальных нарушителей - участников согласованных действий.

Сказанное можно проиллюстрировать на примере претензий ФАС в адрес крупнейших нефтяных компаний в рамках "второй волны" дел в 2009 году. В Постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2009 N А52-5124/2008 ФАС проанализировала условия хозяйственной деятельности нескольких предприятий, синхронно и единообразно устанавливающих одинаковые цены на бензин и дизельное топливо. Выяснилось, что у них разные поставщики нефтепродуктов и не совпадающие закупочные цены. Из этого был сделан вывод об отсутствии у компаний объективных причин для формирования единых розничных цен. Аналогично в Постановлении ФАС ПО от 27.12.2010 N А49-4101/2009 были выявлены различные субъективные экономические факторы, влияющие на формирование розничных цен у продавцов нефтепродуктов: различные поставщики, разные закупочные цены, объемы закупа и реализации, товарооборот и себестоимость. Конъюнктура оптового рынка, изменение цены поставщиками имели индивидуальное проявление в каждой компании. Следовательно, систематическое синхронное изменение цен на нефтепродукты было ничем иным как запрещенными законом согласованными действиями.

Множество подобных примеров можно привести в отношении внезапно дорожающих сахара и гречки. Так, ФАС ВВО в Постановлении от 08.11.2011 N А79-12525/2010 указал, что установление и поддержание одинаковых цен на сахар-песок несколькими предпринимателями не основано на изменении закупочной цены или иных объективно возникших затратах. Тенденция изменения оптово-отпускной цены на этот товар не соответствовала тенденции изменения закупочной стоимости и иных затрат, то есть отсутствовала прямая зависимость между ценой закупки, изменением затрат и ценой реализации сахара-песка. Аналогично в Постановлении ФАС УО от 21.12.2011 N Ф09-8196/11 при выяснении причин одновременного повышения цен на товар несколькими поставщиками проверялась взаимосвязь цены закупки и продажи. Оказалось, что пропорциональная зависимость темпов роста розничных цен от темпов роста оптовых закупочных цен отсутствовала (темпы роста розничных и оптовых цен не совпали ни хронологически, ни суммарно). Это позволило суду сделать вывод об отсутствии объективных причин для совпадения цен у предприятий и согласованности их действий.

Очевидно, что не должны признаваться согласованными действия, если:

- указанные действия соответствуют интересам хозяйствующего субъекта вне зависимости от содержания действий других хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе являются следствием обстоятельств, влияющих только на такого хозяйствующего субъекта;

- хозяйствующему субъекту до осуществления им действий на товарном рынке не было известно о намерении других хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществить действия, сходные по содержанию.

Смоделируем ситуацию: на рынке действует один крупный хозяйствующий субъект, контролирующий значительную часть объема продаж, и несколько более мелких субъектов. Если лидер понижает цену на свой товар, мелкие участники рынка, скорее всего, будут дублировать его поведение, чтобы избежать потери спроса и уменьшить свои убытки (такое обоснование приводится в постановлениях ФАС СЗО от 30.04.2010 N А13-4029/2009 и ФАС УО от 23.06.2010 N Ф09-4781/10-С1). Действия лидера рынка по понижению цены не вызваны действиями других участников рынка.

В этом случае влияние одностороннее, а не взаимное. Результат его действий соответствует его интересам вне зависимости от действий других участников рынка. Таким образом, лидеру рынка, чью ценовую стратегию копируют более мелкие участники рынка, не может быть инкриминировано нарушение запрета на согласованные действия.

Запреты на согласованные действия

Запреты на согласованные действия, как и в отношении соглашений, делятся на безусловные и условные. Безусловный запрет наложен законодателем на согласованные действия, последствия которых перечислены в ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции. Условный запрет сформулирован в ч. 3 той же статьи. В ней сказано: запрещаются иные, не предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 11.1, согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции. Связующая формулировка "иные... согласованные действия.., если.., приводят к ограничению конкуренции" свидетельствует о том, что в ч. 1 и 2 ст. 11.1 названы последствия согласованных действий, которые априори ограничивают конкуренцию. То есть доказательств фактического ограничения конкуренции такими действиями от антимонопольного органа не требуется.

Безусловный запрет

Согласно ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции запрещены действия субъектов-конкурентов, которые приводят к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Условный запрет

Согласно ч. 3 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются иные согласованные действия, которые приводят к ограничению конкуренции. Например, это могут быть действия по:

1) навязыванию контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Исключение для субъектов с невысокой долей рынка

Запрет ст. 11.1 Закона о защите конкуренции не распространяется на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не более 8% (ч. 5). Таким образом, установлены пороговые значения "рыночной власти" для хозяйствующих субъектов, только при превышении которых эти лица несут ответственность за запрещенные согласованные действия.

Ключевой вывод. Согласованные действия субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не более 20%, а индивидуальная - не более 8%, не подпадают под запреты ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.

Исключение для субъектов одной группы лиц

Не действуют запреты ст. 11.1 Закона о защите конкуренции в отношении согласованных действий субъектов, входящих в одну группу лиц, если (ч. 6 ст. 11.1):

- или одним из таких субъектов установлен контроль над другим субъектом;

- или такие субъекты находятся под контролем одного лица.

Под контролем в данном случае понимается (ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции) возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Возможность признания согласованных действий допустимыми

Согласованные действия, предусмотренные ч. 1-3 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, если выполняется совокупность следующих условий:

- данными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- эти действия не устанавливают для участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких согласованных действий;

- результатом действий является или может являться (ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции):

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате согласованных действий.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции (ч. 4 ст. 11.1).

* * *

В Законе о защите конкуренции теперь четко сформулировано, каким образом антимонопольное ведомство должно определять, было ли хозяйствующим субъектам заранее известно о согласованных действиях друг друга. Если ранее антимонопольщики для квалификации таких действий использовали формулу "единообразные и синхронные действия при отсутствии объективных причин", то теперь ключевым в доказательстве согласованности станет публичное заявление одного из участников о совершении таких действий. Тем самым исключается возможность признания параллельного или сходного поведения хозяйствующих субъектов по технологическим или экономическим причинам в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Еще один важный момент: компания не может быть обвинена в согласованных действиях, если ее доля на товарном рынке не превышает 8%. При этом совокупная доля участников согласованных действий для применения запретов ст. 11.1 Закона о защите конкуренции должна быть не менее 20%.

Е.В. Шоломова,

эксперт журнала

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 7, июль 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

*(2) В связи с добровольным прекращением нарушения антимонопольного законодательства рассмотрение дела было прекращено, предписание не выдавалось.