Дивиденды и инвестиции по праву России и Германии (В.В. Долинская, А.Г. Богатырев, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 6, июнь 2012 г.)

Дивиденды и инвестиции по праву России и Германии

Дивиденд является экономической и правовой категорией. Как правовая категория он закреплен в акционерном, гражданском и налоговом законодательстве.

Дивиденд как экономическая категория генетически связан с понятием "инвестиции". Слово "инвестиции" (англ. "investment", нем. "investition") происходит от лат. "investio" - "одевать, украшать, облачать"*(1). В терминологическом словаре по инвестициям под последними понимается "использование денег для получения больших денег, для извлечения дохода или достижения прироста капитала либо для того и другого"*(2). В экономическом словаре - "совокупность затрат, реализуемых в форме долгосрочных вложений капитала в промышленность, сельское хозяйство, транспорт, другие отрасли"*(3).

В Европе и США под инвестициями обычно понимаются вложения в ценные бумаги.

В российском законодательстве понятие "инвестиции" до недавнего времени использовалось как синоним "капитального строительства" и (или) в сфере международного частного права. В межгосударственных соглашениях по вопросу взаимной защиты и поощрения инвестиций в форме капиталовложений в экономику государств рассматривались все виды имущественных ценностей, которые инвестор одной стороны вкладывает на территории другой стороны. Они включают: а) движимое, недвижимое имущество, имущественные права на него: ипотека, залог, арендные права; б) акции, вклады, другие формы участия в предприятиях; в) права требования по денежным средствам и исполнению договоров; г) права на интеллектуальную собственность; д) любые права на осуществление хозяйственной деятельности, включая права на разведку природных ресурсов*(4).

В Конвенции по защите прав инвесторов, совершенной государствами - участниками СНГ 28 марта 1997 г., под инвестициями понимаются вложенные инвестором финансовые и материальные средства в различные объекты деятельности, а также переданные права на имущественную и интеллектуальную собственность с целью получения прибыли (дохода) или достижения социального эффекта, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в соответствии с национальным законодательством сторон (п. 1)*(5).

Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-I "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"*(6) (ст. 1) и Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-I "Об иностранных инвестициях в РСФСР"*(7) (ст. 2) определяли инвестиции в целом идентично - как всех имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода). В первом Законе в качестве взаимосвязанной цели вместе с получением дохода рассматривалось также достижение социального эффекта; во втором - инвестиции определялись применительно к специальному субъекту (иностранному инвестору).

В Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(8) под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Для иностранных инвесторов это понятие сужено вложением в объекты предпринимательской деятельности и запретом иных общественно полезных целей*(9).

На основе анализа нормативных и литературных источников можно выделить следующие признаки инвестиций как правовой категории: 1) это имущество (в широком смысле слова), иные права, имеющие денежную оценку; 2) подлежат вложению в объект какой-либо деятельности (связь с оборотоспособностью); 3) цель - получение прибыли или достижение иного полезного эффекта; 4) потенциальный признак рискового вложения; 5) ценности (первый признак) квалифицируются в качестве таковых с момента вовлечения в инвестиционный процесс путем заключения соответствующих гражданско-правовых договоров.

Итак, инвестиции - это имущество, а также иные права, имеющие денежную оценку, подлежащие вложению в объекты какой-либо деятельности с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Поскольку всякое вложение капитала с целью его последующего возрастания является инвестицией*(10), то отношения между акционером и акционерным обществом (далее - АО) в экономических категориях выглядит (примерно) следующим образом: акционер-инвестор вкладывает капитал: в денежной, материальной и (или) нематериальной формах с целью формирования уставного капитала АО.

Оперируя иными экономическими категориями, можно сказать, что акционер путем инвестирования предпринимательского капитала формирует собственный капитал АО. Ценой же собственного капитала как раз и будет дивиденд*(11). Предпринимательский капитал в этом смысле противопоставляется ссудному капиталу. Предпринимательский капитал авансируется в реальные, нематериальные и финансовые активы корпорации с целью извлечения прибыли и получения прав управления ею в отличие от ссудного капитала, который предоставляется в кредит на условиях возвратности, платности и срочности.

Прирост капитала, полученный в результате любого инвестирования, "должен быть достаточным, чтобы возместить инвестору отказ от потребления имеющихся средств в текущем периоде, вознаградить его за риск и компенсировать потери от инфляции в будущем периоде"*(12). "Источником прироста капитала и целью инвестирования является получаемая от них прибыль (доход)"*(13).

Цена собственного капитала - дивиденд - заранее неизвестна. Дивиденд зависит от прибыли, которую получит АО. Он зависит от эффективности функционирования и собственного, и заемного капитала, при этом, однако, отражает рост стоимости лишь предпринимательского капитала. Таким образом, основываясь на классическом определении дохода Шанца - Хеига - Саймонса*(14), можно сказать, что дивиденд, т.е. положительные изменения в стоимости предпринимательского капитала, является доходом от роста стоимости предпринимательского капитала, который функционирует в АО как его собственный капитал.

В отличие от предпринимательского ссудный капитал не вкладывается в собственный капитал предприятия, а передается заимодавцем заемщику во временное пользование с целью получения процента. Ссудный капитал функционирует в АО как заемный капитал. При этом цена заемного капитала - сумма процентов, уплачиваемых по займам и кредитам, и связанные с ним затраты - величина, как правило, заранее известная и, как правило, не зависит ни от эффективности функционирования заемного капитала, ни от эффективности функционирования всего АО, т.е. от прибыли АО. Возврат заемного капитала обеспечивается, как правило, залогом или гарантией. Кроме того, требования кредиторов в случае банкротства удовлетворяются до распределения оставшегося имущества между акционерами, так что риск потери капитала заимодавцем значительно меньше, чем риск потери капитала инвестором.

На практике существуют различные формы капитала, носящие одновременно признаки и предпринимательского, и ссудного капитала, так называемые гибридные формы капитала, как, например, кредит - ссудный капитал, дающий право на участие в прибыли, капитал "негласного товарища" и др.

Итак, мы разграничили "дивиденды" и "проценты" и установили связь между "дивидендом" и "инвестицией": результат деятельности объекта инвестиции - прибыль; дивиденд - доля прибыли. Таким образом, экономический результат, полученный "объектом инвестиции", т.е. прибыль и дивиденд, представляют собой тесным образом связанные экономические категории. Наиболее явно эта связь проявляется, когда у корпорации имеется лишь один участник.

Если говорить о том, что дивиденд является доходом от роста стоимости предпринимательского капитала, то необходимо отметить, что понятие "дивиденд", как правило, отождествляется с такой формой (предпринимательского) капитала, как акционерный капитал. Однако все вышесказанное о дивидендах в экономическом смысле в связи с акционерным капиталом применимо также к паевому (складочному) и индивидуальному капиталу.

Таким образом, дивиденд можно рассматривать не только в гражданско-правовом смысле, но и в экономическом, который больше соответствует природе и потребностям налогового права.

Дивиденд как экономическая категория определяется как доход инвестора, являющийся ценой собственного капитала корпорации и вознаграждением инвестора за предоставленный им корпорации предпринимательский капитал и отражающий прирост последнего.

Это определение дивиденда, как будет доказано ниже, хотя и не является налоговой категорией, имеет, тем не менее, большое значение для налогообложения дивидендов.

Кроме этого для настоящей работы значимы классификации инвестиций*(15).

Для налогообложения дивидендов особое значение имеет деление инвестиций на прямые и портфельные. Прямые инвестиции обеспечивают инвестору контроль и участие в управлении компанией, в которую он вкладывает средства. В рамках портфельных инвестиций возможность прямого контроля отсутствует. Если для портфельных инвестиций характерно вложение капитала в акционерный капитал, то прямые инвестиции могут осуществляться (и часто осуществляются) и в другие правовые формы, например в общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО).

Ни ГК, ни Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"*(16) (далее - ФЗ) не дают легального определения того, что следует понимать под дивидендом.

ГК говорит о дивидендах в связи с обязательственными правами (правами требования) акционеров к так называемому имуществу АО при распределении чистой прибыли (п. 1 ст. 67 ГК, п. 2 ст. 31, п. 2 ст. 32, гл. V, ст. 42 ФЗ). ГК легализовал в качестве одного из источников систематического получения прибыли наравне с продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг пользование имуществом (пп. 3 п. 1 ст. 2 ГК). Доходы, т.е. поступления в виде денег или иных материальных ценностей, полученные в результате использования имущества, к которым относятся и дивиденды, входят в круг объектов гражданских правоотношений (ст. 136 ГК), а их получение относится к основаниям приобретения права собственности (п. 1 ст. 218 ГК).

В цивилистической литературе признано определение дивиденда, выработанное и обоснованное В.В. Долинской: часть чистой прибыли АО, распределяемая среди акционеров пропорционально числу и типу принадлежащих им акций, в расчете на одну акцию*(17). С учетом действующего законодательства его можно расширить и представить следующим образом: дивиденд - выплачиваемая АО акционеру по итогам финансового года, по общему правилу, пропорционально его доле в уставном капитале на основании решения общего собрания акционеров (или на основании положений устава для владельцев привилегированных акций) денежная сумма из чистой прибыли (или из специальных фондов для владельцев привилегированных акций) АО.

Налоговое право, определяя дивиденд, "привязывается" в большей мере к гражданско-правовым нормам, чем к экономической сущности дивиденда. Но в отличие от гражданского законодательства, согласно которому дивидендом является только доход акционера АО, в соответствии с налоговым законодательством дивидендами считаются также и доходы других организационно-правовых форм, прежде всего, ООО; однако каких именно форм, определяется конкретным правом страны.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 43 НК "дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации". Таким образом, по налоговому праву под понятие "дивиденд" попадает любой доход участника от любой организации корпоративного типа (здесь: удовлетворяющей требованиям: а) формирования имущественной базы деятельности путем объединения вкладов; б) наличия членства) - хозяйственного общества, хозяйственного товарищества, кооператива. В соответствии с налоговым законодательством с 1 января 1999 г. к дивидендам отнесены, кроме доходов участников АО, доходы участников ООО*(18), общества с дополнительной ответственностью (далее - ОДО)*(19), полного товарищества*(20) и товарищества на вере*(21).

Кроме того, согласно п. 2 ст. 11 НК под "организацией" как таковой понимаются и российские, и иностранные организации. Поэтому дивидендом считается соответствующий доход, полученный как от российских, так и от иностранных организаций. Дополнительно это было подтверждено введением в п. 1 ст. 43 НК положения о том, что дивидендами признаются также любые доходы, получаемые из источников за пределами РФ, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств*(22). Из текста НК пока не ясно, в соответствии с каким законодательством иностранного государства - налоговым или другим - доходы должны считаться дивидендами. Можно только предположить, что в соответствии с налоговым законодательством, т.е. речь должна идти о доходе, который подлежит такому же налоговому регулированию, как доход акций.

При исследовании использования понятия "дивиденд" в соответствии с немецким налоговым законодательством можно сказать, что нет единства даже при использовании терминов, обозначающих дивиденд. В § 9 п. 7 Закона о промысловом налоге*(23) (далее - ЗоПромН) речь идет о "доходах от долей в корпорациях" (по нем.: Gewinnen aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft), в Законе о корпоративном налоге*(24) (далее - ЗоКН) - о "долях прибыли" (по нем.: Gewinnanteile) и "распределениях прибыли" (по нем.: Gewinnausschuttungen). В Законе о подоходном налоге*(25) (далее - ЗоПН) понятие дивиденда можно найти лишь как дополнительное пояснение в скобках к понятию "доли прибыли". Последняя согласно § 20 п. 1 подп. 1 этого Закона относится к доходам от капитала (по нем.: Einkunfte aus Kapitalvermogen). Тем самым показывается, что понятия "доли прибыли" и "дивиденд" в целях подоходного налогообложения используются как синонимы. О доле прибыли (дивиденде) речь может идти лишь тогда, когда она (он) имеет источником чистую прибыль корпорации и ее (его) выплата акционеру (участнику) основывается на законодательно урегулированной процедуре распределения прибыли.

В соответствии с § 20 п. 1 подп. 1 ЗоПН к доходам от капитала относятся, прежде всего, распределенные доли прибыли корпораций, прямо или косвенно названных в данном параграфе. Речь идет, в том числе, об АО (по нем.: Aktiengesellschaften; далее - AG)*(26), об ООО (по нем.: Gesellschaften mit beschrankter Haftung; далее - GmbH)*(27), о коммандитных АО (по нем: Kommanditgesellschaft auf Aktien), o коммерческих и хозяйственных кооперативах (по нем.: Erwerbs- und-Wirtschaftsgenossenschaften).

Под данную норму подпадает и распределенная прибыль иностранных организаций, но лишь в том случае, когда данные организации по своей структуре соответствуют одной из названных выше организационно-правовых форм немецкого законодательства.

Главный критерий, объединяющий данные организационно-правовые формы для целей определения понятия "дивиденд", заключается в том, что названные общества являются плательщиками корпоративного налога. Соответственно, нельзя рассматривать как дивиденд долю в прибыли, полученную от участия в немецких товариществах (партнерствах), не являющихся корпоративными образованиями по немецкому праву и, следовательно, не являющихся плательщиками налога на прибыль (корпоративного налога). Сюда относятся, прежде всего: полное товарищество (по нем.: Offene Handelsgesellschaft; далее - OHG), коммандитное товарищество (по нем.: Kommanditgesellschaft; далее - KG), простое товарищество (по нем.: Gesellschaft burgerlichen Rechts; далее - GbR) и единоличное предприятие (по нем.: Einzelunternehmung). Прибыль данных товариществ (партнерств) не облагается налогом на уровне товарищества (партнерства); подоходным налогом облагаются лишь доходы их владельцев, которые дивидендами не считаются. В Германии данные доходы относятся к "доходам от коммерческой деятельности" (по нем.: Einkunfte aus Gewerbebetrieb).

Ни в российском, ни в немецком налоговом законодательстве не признается дивидендом:

сам факт прироста (предпринимательского) капитала, экономического возникновения дохода: прирост предпринимательского капитала в соответствии с налоговым правом становится "дивидендом" лишь в момент его распределения акционеру (участнику). Доходы же от прироста стоимости капитала в узком смысле становятся доходом лишь в момент продажи доли в капитале, которые во многих странах облагаются лишь в том случае, когда эта продажа носит спекулятивный характер*(28);

возврат первоначального вклада акционера (участника), например, при выкупе АО своих акций: в этом случае доход вообще не возникает.

Кроме того, российское налоговое законодательство запрещает признавать дивидендом - и, соответственно, облагать налогом по пониженной ставке - выплаты акционерам (участникам) в виде передачи акций/долей той организации, акционерами (участниками) которой они являются. Законодательное регулирование других стран, в том числе и немецкое, не исключает возможности такого признания, тем более что такое ограничение легко обойти, если разбить операцию на две: вначале выплатить дивиденды в денежной форме, а затем выплаченные деньги обменять на акции.

Хотя налоговое право признает "экономическое" разделение на "предпринимательский" и "ссудный (заемный)" капитал и, соответственно, также делит "дивиденды" и "проценты", бывают, однако, случаи, когда налоговое законодательство переквалифицирует проценты в дивиденды. Это, как правило, происходит в случае злоупотребления внутрифирменным кредитованием - речь идет о положениях по ограничению "необоснованно заниженной (недостаточной) капитализации". Дело в том, что многие страны предусматривают особое налоговое регулирование в случаях, когда (отечественные) организации получают заемный капитал от иностранных, как правило, материнских организаций. Суть особенностей заключается в том, что в некоторых случаях налогоплательщик обязан определить предельную сумму процентов, выплачиваемых отечественной организации иностранной - материнской - компанией и подлежащих включению в затраты. Если сумма фактически выплачиваемых процентов будет превышать предельную сумму, то возникающая разница не принимается в уменьшение налогооблагаемой прибыли и облагается налогом на прибыль как дивиденды.

Разграничение понятия "дивиденд" в экономическом и налоговом смысле имеет особое значение в связи с тем, что доля прибыли корпорации, подлежащая распределению инвестору до обложения ее налогом на прибыль, экономически является доходом акционера/участника корпорации. В иностранной, в том числе в немецкой, литературе для обозначения этого дохода используется специальный термин "брутто-дивиденд" (по нем.: Bruttodividende; по англ.: gross dividend).

Этот экономически единый доход, экономически относящийся исключительно к акционеру/участнику корпорации (как к инвестору), налоговое право, формально основываясь на том, кому принадлежит право собственности (привязка к гражданскому праву), считает вначале доходом корпорации, с которого должен быть уплачен налог на прибыль, а затем доходом участника (акционера), с которого также необходимо уплатить налог (подоходный налог или налог на прибыль). Данный доход обозначается термином "валовой дивиденд" (по нем.: Bardividende; по англ.: cash dividend), т.е. доля прибыли, распределяемая инвестору, после вычета из нее налога на прибыль. После обложения налогом на прибыль и налогом на доход остается "чистый дивиденд" (по нем.: Nettodividende; по англ.: net dividend).

Следовательно, в экономическом смысле существует не только единое понятие "дивиденд", а также понятия "брутто-дивиденд", "валовой дивиденд" и "чистый дивиденд".

Понятие "дивиденд", данное в п. 3 ст. 10 Типового соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества (далее: Типовое соглашение), опубликованного Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 1963 г. (действующая ред. 2000 г.), имеет двойное значение.

Государству-источнику предоставляется право облагать дивиденды у источника лишь в том случае, если последние подпадают под понятие дивиденда в соответствии с Соглашением. Существует правило: доходы, не упоминающиеся в ст.ст. 6-20 Типового соглашения ОЭСР, подлежат налогообложению только в государстве-резиденции независимо от места их происхождения (п. 1 ст. 21 Типового соглашения ОЭСР).

Понятие "дивиденд" определяет, подлежат ли определенные доходы налогообложению в соответствии со ст. 10 Типового соглашения ОЭСР или же в соответствии с другими статьями соглашения. Проблемы разграничения возникают, в частности, относительно процентов (ст. 11 Типового соглашения) и прибыли от предпринимательской деятельности (ст. 7 Типового соглашения). От того, к какому виду относится тот или иной доход, зависит размер налога, взимаемого у источника, и, соответственно, разграничительное действие соглашения.

В международной практике и в рамках заключения и применения соглашений об избежании двойного налогообложения понятие "дивиденд" получило самостоятельное регулирование. Данное понятие обязательно для государства-источника и в такой же мере для государства-резиденции. Правила, регулирующие налогообложение дивидендов в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения, не содержат, как правило, легальной дефиниции понятия "дивиденд". Какие доходы относятся к дивидендам, определяется трехуровневым описанием*(29).

Употребляемый в соглашениях термин "дивиденд" означает при этом:

- доходы по акциям, в том числе по акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям (первая группа доходов) или

- доходы по другим правам на участие в прибыли, за исключением долговых требований (вторая группа доходов), а также

- иные доходы от других корпоративных прав*(30), которые по законодательству государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям (третья группа доходов).

При этом, что конкретно следует понимать под "доходами" для целей соглашения, определится лишь в третьей группе, где относительно "доходов от других корпоративных прав" существует ссылка на правовые нормы, действующие в стране-источнике. Данная ссылка охватывает лишь определение того, что считается "доходами", и только относительно "доходов от других корпоративных прав".

Некоторые авторы критически отмечают, что правовые нормы, действующие в стране-источнике, подлежат применению и относительно истолкования понятия доходов по акциям или же другим правам на участие в прибыли. Не существует, по их мнению, причины применения в первых двух случаях правовых норм, действующих в стране-резиденции*(31) получателя дивиденда, поскольку это противоречит однородности трактовки понятия дивиденда*(32). Данная ссылка на правовые нормы, действующие в стране-источнике, не охватывает, однако, разграничения понятия дивиденда и процента.

К дивидендам всех трех групп относятся лишь доходы от участия в уставном (складочном) капитале компании*(33).

Согласно подп. "b" п. 2 ст. 3 Типового соглашения ОЭСР "термин "компания" означает юридические лица или любые другие образования, которые для целей налогообложения рассматриваются как корпоративные"*(34). Примерно такое же правило содержится в русской версии лит. "с" п. 1 ст. 3 Соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного между Россией и ФРГ.

Дивидендами являются, таким образом, лишь доходы, получаемые в результате участия в капитале образований, рассматривающихся для целей налогообложения как корпоративные.

Российское право не предусматривает такой организационно-правовой формы, как "компания" (хотя в названиях некоторых коммерческих организаций можно встретить это слово).

Гражданское право, например ФРГ, также не предусматривает такой организационно-правовой формы, как компания. Однако в соглашениях об избежании двойного налогообложения, заключенных Германией (в том числе с Россией), вместо английского термина "компания" в соответствующих случаях употребляется термин "общество" (Gesellschaft).

При этом надо иметь в виду, что в ФРГ помимо АО и ООО существуют также общества, аналогами которых в российском праве являются товарищества. Кроме этого существуют и некоторые правовые формы некоммерческих объединений, являющиеся обществами.

В Соглашении об избежании двойного налогообложения между ФРГ и РФ*(35) определяется, что понимать под обществом (Gesellschaft) в немецком тексте и что необходимо понимать под компанией в русском тексте. Русский текст лит. "с" п. 1 ст. 3 этого Соглашения выглядит так: "термин "компания" означает юридические лица и любые другие образования, которые для целей налогообложения рассматриваются как корпоративные". Немецкий текст выглядит почти так же, однако вместо термина "корпоративные образования" употреблен термин "Korperschaft", перевод которого означает "корпорация".

Немецкое право под корпорациями понимает все образования, которые платят корпоративный налог, в том числе общества, основанные на объединении капиталов (Kapitalgesellschaften): АО и ООО (далее - корпорации). В отличие от немецкого права российское право не определяет, какие организационно-правовые формы могут быть отнесены к "корпорациям" или к "корпоративным образованиям".

Проблемы возникают также в тех случаях, когда то или иное "образование" по законодательству одного государства рассматривается как корпоративное, а по законодательству другого - нет.

Возникает вопрос: правовое регулирование какого государства является решающим для отнесения того или иного образования к "компаниям" в целях применения соглашения: того государства, в котором оно было учреждено (по отношению к дивидендам: государства - источника дивиденда), или же государства, применяющего соглашения (по отношению к дивидендам: государства - резиденции получателя дивиденда)?

Для истолкования термина "юридическое лицо" (далее - ЮЛ) ("any body corporate") и определения "других образований, рассматривающихся для целей налогообложения как корпоративные" (плательщиков корпоративного налога), Типовое соглашение ссылается на налоговое право стран - участниц соглашения; при этом решающим является истолкование со стороны государства, применяющего соглашения, другими словами: ЮЛ является или рассматривается таким в целях применения соглашения только в том случае, если оно в соответствии с налоговым правом государства, применяющего соглашения, является субъектом корпоративного налога (налога на прибыль)*(36); то же самое касается "других образований, рассматривающихся для целей налогообложения как корпоративные": лишь в том случае, когда по законодательству государства, применяющего соглашение, они рассматривались бы как плательщики корпоративного налога, они относятся к "компаниям"*(37), в ином случае - к "любым другим объединениям лиц" в соответствии с лит. "а" п. 1 ст. 3 Типового соглашения. Для дивидендов это означает: лишь в том случае, когда государство резиденции получателя дивиденда (также) рассматривает иностранную организацию как ЮЛ и плательщика корпоративного налога (налога на прибыль), доход, распределяемый данной организацией, будет считаться дивидендом.

Официальный комментарий ОЭСР к Типовому соглашению, напротив, исходит из того, что достаточно, чтобы компания квалифицировалась как ЮЛ и (или) как плательщик корпоративного налога в том государстве, где оно было учреждено*(38).

Аналогичная картина складывается с термином "партнерство". Именно этот термин (а не термин "товарищества") иногда используется в соглашениях об избежании двойного налогообложения при определении дивидендов для отграничения компаний от иных организационно-правовых форм*(39). Партнерства в собственном смысле слова характерны для англо-американской системы права. Аналогом партнерств в ФРГ являются "Personengesellschaften" - общества, основанные на объединении лиц: полное товарищество, коммандитное товарищество и др.*(40) (далее - партнерства). Такие партнерства существуют и в других странах, не относящихся к англо-американской правовой семье. Появившееся недавно в российском праве хозяйственное партнерство отличается от зарубежных аналогов.

Партнерствами во многих странах считаются такие объединения, члены которых хотят достичь общей хозяйственной цели и основываются при этом на взаимной и совместной деятельности с личным участием одного или всех партнеров. В соответствии с этим членство в партнерстве приспособлено к каждому отдельному члену. Оно не может быть передано без согласия других членов. Каждый участник лично всем своим имуществом отвечает по долгам партнерства и сам является носителем всех общих прав и обязанностей. Членами партнерства могут быть физические лица и ЮЛ. Основными организационно-правовыми формами партнерств являются простое партнерство гражданского права*(41), полное (коммерческое) партнерство*(42) и коммандитное (коммерческое) партнерство*(43).

С учетом этого в России к партнерствам могут быть отнесены полное товарищество (ст.ст. 69-81 ГК), товарищество на вере (ст.ст. 82-86 ГК) и простое товарищество (ст.ст. 1041-1053 ГК).

Немецкое налоговое право не принимает (в том числе налоговую) квалификацию налогоплательщиков ЮЛ, действующую в стране - источнике дивиденда. На основе собственного налогового регулирования в ФРГ проводится так называемое сравнение типов организационно-правовых форм (по нем.: Typenvergleich). Таким образом, ФРГ автономно истолковывает соглашения и рассматривает как ЮЛ все (и только) те иностранные организации, которые при налогообложении в Германии относились бы к плательщикам корпоративного налога в соответствии с § 1 и 2 Закона о корпоративном налоге ФРГ. Соответственно следующие организационно-правовые формы российского права не будут рассматриваться как ЮЛ и их доход, следовательно, не будет считаться дивидендами: полное товарищество и товарищество на вере*(44). В этом случае в рамках российско-немецких экономических отношений может возникнуть конфликт в квалификации относительно того, что является дивидендом.

Российское же налоговое право, напротив, принимает (в том числе налоговую) квалификацию ЮЛ, действующую в стране - источнике дивиденда (в том числе в Германии). Конфликты в квалификации, следовательно, не возникают.

Основными формами корпораций, встречающимися почти во всех промышленно развитых странах, являются АО*(45) и ООО*(46).

Во всех промышленно развитых странах корпорации считаются ЮЛ, партнерства же в той или иной стране могут быть или не быть ЮЛ.

Общим для первой группы доходов, названных в определении дивидендов (п. 3 ст. 10 Типового соглашения ОЭСР, доходы по акциям и т.д.), является то, что они вытекают из прав на участие в прибыли и ликвидационной выручке (стоимости) компании. В то время как вторая группа охватывает доходы по другим правам на участие в прибыли (за исключением долговых требований), оформленных в виде ценных бумаг, к третьей группе относятся доходы, приравниваемые по законодательству страны - источника дивиденда к доходам по акциям, но не оформленных в виде ценных бумаг. По российскому законодательству к этой последней группе могут быть отнесены доходы от участия в капитале полного товарищества, товарищества на вере, ООО и ОДО.

"Распределения прибыли" тех (иностранных) организаций, которые не считаются (не признаются) "компаниями" в смысле ст. 3, п. 1, лит. "в" Соглашения, немецкое налоговое право при применении Соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного с Россией, не будет считать доход, полученный от участия в полном товариществе и в товариществе на вере дивидендом, а будет относить его к доходам от предпринимательской деятельности (ст. 7 Соглашения). Договаривающиеся государства не обязаны принимать квалификацию, действующую в другом договаривающемся государстве, хотя они могут принимать его*(47).

Российское же законодательство, в свою очередь, признает дивидендами любые доходы, получаемые из источников за пределами РФ, относящиеся к дивидендам в соответствии с законодательствами иностранных государств. Кроме немецких Aktiengesellschaften (АО) сюда относится распределенная прибыль Gesellschaften mit beschrankter Haftung (ООО) и Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (коммерческие и хозяйственные кооперативы).

Проблематичным является также вопрос о том, относятся ли к "доходам от других прав в уставном (складочном) капитале распределяющей дивиденд компании" выплаты, охватываемые правилами недостаточной капитализации. Согласно таким нормам проценты по займам (иностранных) акционеров (участников) в соответствии с национальными нормами государства - резиденции заемщика, регулирующими "недостаточную капитализацию", приравниваются к дивидендам. Отнесение к "доходам от других корпоративных прав" не исключается Типовым соглашением ОЭСР. Из данной трактовки следует, что такой заем приравнивается, в свою очередь, к "корпоративным правам". Если отрицать данную взаимосвязь, то из этого следовало бы, что приравниваемые таким образом проценты не подпадают под понятие дивиденда, приведенное в п. 3 ст. 10 Типового соглашения ОЭСР*(48).

Это принципиально новое для российской налоговой системы правило содержится в ст. 269 НК. Организации, получающие займы от (иностранных) акционеров, могут вычитать проценты по ним лишь на ту часть займа, которая по сумме соответствует доле участия акционера в капитале организации. Проценты на "излишний" заем не только не подлежат налоговому вычету, но и приравниваются в целях налогообложения к дивидендам и облагаются налогом в соответствии с п. 3 ст. 284 НК.

До введения правил по недостаточной капитализации на практике использовались схемы финансирования дочерних компаний с иностранным участием не путем увеличения уставного (складочного) капитала, а через предоставление займов иностранными компаниями российским дочерним компаниям. Таким образом, прибыль во многих случаях перераспределялась не через дивиденды, а через проценты по предоставляемым материнской компанией займам, что позволяло: (а) вычитать расходы на проценты из налогооблагаемой базы и (б) не облагать доход иностранный компании в виде процента у источника выплаты согласно ст. 11 Типового соглашения ОЭСР.

Организациям, применявшим в прошлом такие схемы налогового планирования, с 2002 г. пришлось обратиться к иным вариантам финансирования основного капитала и оборотных средств.

Проанализировав определение понятия "дивиденд", содержащееся в российском налоговом праве, и сравнив его с тем, как определяется дивиденд в налоговом праве ФРГ, мы приходим к следующим выводам:

1. Выплачивающая дивиденд организация - корпорация, плательщик корпоративного налога (налога на прибыль), но не только АО. Данный критерий отграничивает дивиденды от выплат обществ (организаций), не являющихся корпорациями и не относящихся к налогоплательщикам корпоративного налога по законодательству соответствующей страны.

2. Выплаты доходов производятся на основе участия в прибыли корпорации пропорционально доле участника в уставном (складочном) капитале. Данный критерий отграничивает их от процентов, которые выплачиваются по заранее установленной ставке, независимо от того, имеется ли прибыль, и независимо от ее размера. Другими словами, получатель выплаты прибыли должен быть акционером (участником) корпорации, а не ее кредитором.

3. Дивиденд как налогово-правовая категория не идентична в разных странах, однако анализ налогового права многих стран позволяет сформулировать если и не общее, то типичное определение дивидендов в налоговом смысле.

В рамках нашего исследования мы представляем следующим образом налогово-правовое понятие дивиденда: дивиденд как налогово-правовая категория - это доход, полученный акционером (участником) от корпорации при распределении прибыли, остающейся после обложения налогом на прибыль, пропорционально его доле в собственном капитале этой корпорации.

4. Для разграничения степени обременения подоходными налогами различают такие понятия, как "брутто-дивиденд", "валовой дивиденд" и "чистый дивиденд". Брутто-дивиденд представляет собой долю прибыли, подлежащей распределению инвестору до ее обложения налогом на прибыль. Валовой дивиденд - доля прибыли, распределяемая инвестору после вычета из нее налога на прибыль. Чистый дивиденд - доля прибыли, распределяемая инвестору после вычета налога на прибыль и подоходного налога.

5. Когда инвестор-участник (акционер) является налоговым резидентом одного государства, а объект инвестиции - корпорация налоговым резидентом другого государства, то дивиденд, получаемый инвестором, будет международным. Экономическая сущность дивиденда при этом не изменяется. Однако факторы, влияющие на совокупное налоговое бремя международного дивиденда и, соответственно, само совокупное налоговое бремя международного дивиденда, могут существенным образом отличаться от факторов, влияющих на совокупное налоговое бремя (национального) дивиденда и, соответственно, само совокупное налоговое бремя (национального) дивиденда, получаемого при осуществлении чисто национальных инвестиций.

Библиографический список

1. Бочаров В.В. Инвестиции: Учебное пособие. СПб.: Изд-во СПбГУЭФ, 2002.

2. Бочаров В.В. Корпоративные финансы. СПб.: Питер, 2001. С. 72.

3. Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997.

4. Долинская В.В. Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993.

5. Надель-Червинская М.П., Червинский П.П. Большой толковый словарь иностранных слов. Т. 1. Ростов-на-Дону, 1997.

6. Розенберг Джери М. Инвестиции: Терминологический словарь. М., 1997.

7. Haig R.M. The Federal Income Tax. New York, 1921.

8. Simons. Н.С. Personal Income Taxation: The Definition of Income as a Problem of Fiscal Policy. Chicago, 1938.

9. Schauz G. Der Einkommensbegriff und die Einkommensteuergesetze // Finanzarchiv. 1896. N 13.

10. Wassermeyer F. Комментарий к ст. 3 Типового соглашения ОЭСР, прим. 18 // Doppelbesteuerung. Kommentar zu allen Doppelbesteuerungsabkommen / Debalin, Loseblatt-Ausgabe. Munchen, 2001.

11. Zielke, Jastrebenko. Wirtschaftsworterbuch. Band II: Deutsch-Russisch. Munchen, 2001.

В.В. Долинская,

доктор юридических наук, профессор,

профессор кафедры гражданского и семейного права

Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина

А.Г. Богатырев,

доктор юридических наук, профессор,

профессор кафедры финансового права юридического

факультета Финансового университета при Правительстве РФ

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 6, июнь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Надель-Червинская М.П., Червинский П.П. Большой толковый словарь иностранных слов. Т. 1. Ростов-на-Дону, 1997. С. 495.

*(2) Розенберг Джери М. Инвестиции: Терминологический словарь. М., 1997. С. 173.

*(3) Большой экономический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна. М., 1997. С. 207.

*(4) См.: Пункт 1 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Итальянской республики о поощрении и взаимной защите капитальных вложений от 30 ноября 1989 г.; п. 1 Соглашения между СССР и Австрийской республикой о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 8 февраля 1990 г.; п. 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 30 июня 1993 г.; п. 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 62, 63; 8, 9; 41; 48 (соответственно).

*(5) См.: Право и экономика. 1997. N 11-12. С. 81.

*(6) Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. N 29. Ст. 1005 (документ утратил силу в части норм, противоречащих Федеральному закону от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

*(7) Ведомости СНД и ВС РФ. 1991. N 29. Ст. 1008 (документ утратил силу).

*(8) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(9) См.: Статьи 1, 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(10) См.: Бочаров В.В. Инвестиции: Учебное пособие. СПб.: Изд-во СПбГУЭФ, 2002. С. 7.

*(11) См.: Бочаров В.В. Корпоративные финансы. СПб.: Питер, 2001. С. 72.

*(12) Бочаров В.В. Инвестиции. С. 7.

*(13) Там же. С. 10.

*(14) См.: Schauz G. Der Einkommensbegriff und die Einkommensteuergesetze // Finanzarchiv. 1896. N 13; Simons. НС Personal Income Taxation: The Definition of Income as a Problem of Fiscal Policy. Chicago, 1938; Haig R.M. The Federal Income Tax. N.Y., 1921.

*(15) См.: Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1.

*(16) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(17) См.: Долинская В.В. Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993, § 3 гл. 1; Она же. Акционерное право: Учебник (Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по направлению и специальности "Юриспруденция") / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 167.

*(18) См.: Статьи 90, 91 ГК РФ; ст. 28 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

*(19) См.: Статьи 95 и 90 ГК РФ.

*(20) См.: Статьи 74 ГК РФ.

*(21) См.: Статьи 82 и 74 ГК РФ.

*(22) См.: Подпункт 1 п. 35 ст. 1 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 154-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3487.

*(23) См.: Закон о промысловом налоге ФРГ (Gewerbesteuergesetz) от 19 мая 1999 г. с доп. и изм.; первоначальный текст документа опубликован в Собрании федерального законодательства - Bundesgesetzblatt с. 1010, 1491 (ред. от 20 декабря 2001 г.).

*(24) См.: Закон о корпоративном налоге ФРГ (Korperschaftsteuergesetz) от 22 апреля 1999 г. с доп. и изм.; первоначальный текст документа опубликован в Собрании федерального законодательства - Bundesgesetzblatt с. 817 (ред. от 20 декабря 2001 г.).

*(25) См.: Закон о подоходном налоге ФРГ от 16 апреля 1997 г.; с доп. и изм.: первоначальный текст документа опубликован в Собрании федерального законодательства - Bundesgesetzblatt с. 821 (ред. от 20 декабря 2001 г.).

*(26) См.: Параграф 58 п. 4 Закона ФРГ об акционерных обществах.

*(27) См.: Параграф 29 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью.

*(28) Подробности см. в научных трудах Института переходного периода N 19Р: Проблемы налоговой системы России: теория, опыт, реформа. М., 2000. С. 347 и след.

*(29) См.: Пункт 3 ст. 10 Типового соглашения ОСЭР; об отклонениях, имеющихся в соглашениях, заключенных ФРГ, см.: Tischbirek. Комментарий к ст. 10, прим. 222 и посл. // Vogel. Doppelbesteuerungsabkommen; см. также: Riegler, Salomon. Der Dividenden- und der Zinsbegriff nach den Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland. Der Betrieb, 1991. С. 2205 и след.

*(30) Соглашения, заключенные Германией, употребляют в этой связи, как правило, термин "andere Gesellschaftsan teile". Английская версия Типового соглашения содержит термин "income from other corporate rights". Соглашение, заключенное между Германией и Россией, говорит в п. 2 ст. 10 лишь о "прочих доходах".

*(31) См.: Пункт 2 ст. 3 Типового соглашения ОЭСР.

*(32) Tischbirek. Комментарий к ст. 10, прим. 186, 212 и след. // Vogel. Doppelbesteuerungsabkommen; Официальный комментарий ОЭСР к Типовому соглашению, п. 3 ст. 10, прим. 28 (приведено у Tischbirek. Комментарий к ст. 10, прим. 178 // Vogel. Doppelbesteuerungsabkommen; в результате также и Portner. Комментарий к ст. 10, прим. 156 // Becker/Hoppner/Grotherr/Kroppen, Doppelbesteuerungsabkommen; Burmester. Uberlegungen zur Auflosung von Schweizer Zwischengesellschaften, Recht der Internationalen Wirtschaft 1987. S. 298 и послед. (301); Debatin. Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen als Gegenstand verfehlter Rechnungshofsruge, DStZ 1989. S. 421 ff. (422); в пользу "автономного" истолкования понятия дивиденда со стороны государства-резиденции выступает напротив Wassermeyer (Комментарий к ст. 10, прим. 92 // Debatin, Wassermeyer. Doppelbesteuerungsabkommen); Piltz. Liquidation auslandischer Kapitalgesellschaften in den Doppelbesteuerungsabkommen, Deutsches Steuerrecht 1989. S. 133 и след. (135). См. также: Дмитриев В.Н. Международные соглашения об избежании двойного налогообложения - для чего они нужны и как с ними работать // Налоговый вестник. 1997. N 12. С. 58.

*(33) Это вытекает из третьей группы определения дивиденда, охватывающей "прочие доходы от участия в уставном (складочном) капитале компании".

*(34) Оригинальный английский текст гласит в этой связи: "The term "company" means any body corporate or any entity that is treated as a body corporate for tax purposes".

*(35) Соглашение между РФ и ФРГ от 29 мая 1996 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" // СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 913.

*(36) См.: Wassermeyer F. Комментарий к ст. 3 Типового соглашения ОЭСР, прим. 18 // Doppelbesteuerung. Kommentar zu allen Doppelbesteuerungsabkommen; Debalin. Loseblatt-Ausgabe. Munchen, 2001.

*(37) См.: Wassermeyer F. Указ. соч. Другого мнения придерживается M. Lang (Hybride Finanzierungen im Internationalen Steuerrecht. Wien, 1991. С. 112 и след.), который считает, что необходимо принимать квалификацию, действующую в стране расположения места юридической регистрации, или место руководящего органа иностранной организации.

*(38) См.: Комментарий к ст. 3 Типового соглашения по избежанию двойного налогообложения ОЭСР / Пер. из официального нем. перевода. Цит. по: DBA-Kommentar / H.Debatin, Loseblattsammlung. - Munchen, Stand: Mai 2001.

*(39) См.: Лит. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства Нидерландов от 16 декабря 1996 г. "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество", вступившего в силу 2 сентября 1998 г. // СЗ РФ. 1998. N 46. Ст. 5604.

*(40) В отличие от традиционного перевода термина "Personengesellschaften" на русский язык как "товарищества" (см., например: Zidke, Jastrebenko. Wirtschaftsworterbuch. Band II: Deutsch-Russisch. Munchen, 2001) мы предлагаем переводить его как "партнерства". Далее по тексту для обозначения этой группы организационно-правовых форм мы будем использовать термин "партнерства".

*(41) Gesellschaft burgerlichen Rechts (ФРГ); societe civile (Франция); Einfache Gesellschaft (Швейцария); sociedade civil (Португалия).

*(42) Offene Handelsgesellschaft (ФРГ; Австрия); Societe en nom collectif (Франция; Бельгия); Avoin Ightio (Финляндия); Omorrythnios (Греция); Partnership (Великобритания; Ирландия); Gomai Kaisha (Япония); General Partnership (Канада; США); Vennootschap onder Firma (Нидерланды); sociedade em nome colectivo (Португалия); Handelsbolag (Швеция); Sociedad Regular Colectiva Compania (Испания); Spolka Komandytowa (Польше); Verejna obchodni spolecnost (Чехия).

*(43) Kommanditgesellschaft (ФРГ; Австрия); Societe en commandite simple (Франция); Kommandittiyhio (Финляндия); Eterrorrythmos (Греция); Limited Partnership (Великобритания; США; Канада; Ирландия); Commanditaire Vennootschap op Andelen (Нидерланды); Sociedade em comandita (Португалия); Kommanditbolag (Швеция); Sociedad en Comandita (Испания); Spolka komandytowa (Польше); Komanditni spolecnost (Чехия).

*(44) Аналогичный порядок действует по отношению к чешскому "Komanditni spolecnost", являющемуся юридическим лицом по законодательству Чехии, но рассматриваемому как партнерство в немецком праве. Аргентинское Sociedad de responsabilidad limitada - SRL, напротив, по законодательству Аргентины рассматривается как партнерство, в то время как по немецкому законодательству оно по своей структуре соответствует немецкому Gesellschaft mit beschrankter Haftung - GmbH и относится к юридическим лицам.

*(45) Aktiengesellschaft (ФРГ); Societe Anonyme (Франция, Люксембург, Бельгия); Societa per Azioni (Италия); Public company limited by shares (Великобритания); sociedad anonima (Испания); naamloze vennootschap (Нидерланды); aktiebolag (Швеция); Public Corporation / Business Corporation (США); Corporation (Канада); Spolka Akcyjna (Польше); Akiova spulecnost (Чехия).

*(46) Gesellschaft mit beschrankter Haftung (ФРГ); Societe a Responsabilite Limitee (Франция; Люксембург); Societa a Responsabilita Limitata (Италия); Private company limited by shares (Великобритания); sociedad de responsabilidad limitada (Испания); besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Нидерланды); Spolka z ogranisczona odpowiedzialnoscia (Польше); Spolecnost s rucenim omezenim (Чехия).

*(47) См.: Wassermeyer F. Комментарий к ст. 10 Типового соглашения ОЭСР, прим. 4.

*(48) См.: Portner. Комментарий к ст. 10, прим. 200 // Becker/Hoppner/Grotherr/Kroppen. Doppelbesteuerungsabkommen.