Анализ типичных и "оригинальных" ошибок работодателей (М. Буянова, "Трудовое право", N 9, сентябрь 2012 г.)

Анализ типичных и "оригинальных" ошибок работодателей

Практика судов по одним и тем же делам у нас становится поразительно похожа на английскую... в одном случае судья принимает объяснения работодателя о том, что сотрудник уволен по причине его "скользкости", но в похожей порой до мелочей ситуации другой судья принимает решение - восстановить работника... Опыт адвоката по трудовым спорам М. Буяновой позволяет ей давать веские рекомендации, которые вы не найдете ни в ТК РФ, ни в деловых журналах, ни на сайтах... Приглашаем на новый семинар в октябре 2012 года (подробную информацию ищите на нашем сайте).

6 июня 2012 года в зале "Альманах" гостиницы "Украина" состоялся практический мастер-класс М.О. Буяновой, посвященный особенностям и сложностям трудовых отношений. Марина Олеговна Буянова - ведущий адвокат и признанный эксперт по трудовым отношениям в бизнесе. Основываясь на личной практике, М. Буянова в ходе мастер-класса проводит тонкий анализ наиболее частых ошибок в трудовых отношениях, дает рекомендации по предотвращению конфликтных ситуаций в трудовом процессе.

Марина Олеговна начала свой мастер-класс с упоминания о ст. 74 ТК РФ. М. Буянова утверждает, что в ближайшее время планируется расширить число причин, позволяющих работодателю менять определенные сторонами условия трудового договора. Сегодня такие изменения допускаются лишь в случаях, если меняются организационные или технологические условия труда. В этих случаях необходимо уведомить работника не позднее чем за два месяца и предложить ему перевод на аналогичную либо нижестоящую должность. В случае отказа либо отсутствия вакансии работник увольняется по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. РСПП предлагает в ст. 74 записать формулировку о том, что такие изменения возможны не только в связи с организационными или технологическими изменениями, но и с любыми экономическими трудностями работодателя. По словам М. Буяновой, это объемная формулировка. Она позволит работодателю еще легче, чем раньше, менять работникам условия трудового договора (кроме трудовой функции) в любое время, так как наличие экономических трудностей очень сложно будет проверить органу, рассматривающему спор. Впрочем, такое обоснование изменений условий трудового договора уже сегодня реально применяется на практике. Например, работников железнодорожного транспорта перевели на неполное рабочее время, то есть раньше придерживались графика 8-10 поездок в месяц, сейчас количество поездок сократили на треть, до 5-6 поездок. Соответственно, зарплата сразу упала, без уведомления. "Более того, когда мы на суде заявили о том, что уже долгое время работники получают сниженную заработную плату, причем сниженную без предупреждения, мы получили ответ, что это предусмотрено законодательством (ст. 74 ТК РФ). Хорошо, но это предусмотрено лишь в случае изменения в организации труда или технологии труда и при условии уведомления работников не позднее чем за два месяца. Ответчик принес приказ о том, что такие изменения произошли в связи с кризисом. Всем работникам в суде отказали",- говорит М. Буянова.

Также спикер сообщила, что РСПП предлагает предупреждать об изменениях не за два месяца, а за один. Кроме того, ч. 5 ст. 74 ТК РФ говорит о том, что в этих случаях можно изменять и режим труда (например, переводить работников на неполный рабочий день), предупредив за два месяца. РСПП считает, что это очень долгий срок, достаточно предупредить за две недели.

Конечно, такие изменения (в случае их принятия) дополнительно облегчат участь работодателя, а для работника гарантии стабильности трудовых отношений существенно сократятся.

Однако надо учитывать, что кадровые службы сами могут очутиться в такой же ситуации. Сегодня в посткризисный период уже идут увольнения второго уровня, и если в начале кризиса большей частью увольняли простых работников, то сейчас происходит беловоротничковое увольнение, то есть увольнение второго уровня. Получается, что менеджеры по управлению персоналом вполне могут быть уволены, если, например, кадровая служба большая. По мнению некоторых работодателей, ее надо немножко подразгрузить, то есть кого-то уволить. Кадровые службы выступают в роли буфера. Они принимают работника, переводят, увольняют, при этом проводится своего рода психологическая работа с кадрами, а сотрудники кадровых служб здесь выступают, по существу, психологами. И конечно, они одновременно (по долгу службы) защищают работодателя.

"У меня был такой случай. Одна женщина работала в МПС, а сейчас это МЖДТ (я одно время очень много работала с Академией путей сообщения). Меня попросили почитать лекцию в министерстве, и я запомнила одну сотрудницу из кадровой службы, она все время задавала много вопросов. Спустя два года она обратилась ко мне за помощью. Мне было ее очень жаль, поскольку она двадцать лет проработала в кадровой службе министерства, а за единичное опоздание не по ее вине ее лишили ежемесячной, квартальной и полугодовой премий. Она была вынуждена уволиться по собственному желанию, так как ее буквально довели. Мы отыграли ее деньги. Но сама по себе ситуация подтверждает вывод о том, что все-таки надо искать консенсус, искать пути поддержки не только работодателя, но и работника, по крайней мере быть справедливыми по отношению к работнику", - делится опытом М. Буянова.

Далее спикер переходит ко второй, не менее важной проблеме - решению вопроса о заработной плате. Сегодня РСПП предлагает множество вариантов внесения изменений и дополнений в ТК РФ. Им не нравится, например, тот факт, что в ст. 131-1 (о минимальном размере оплаты труда в субъекте РФ) есть хитрая формулировка: если даже работодатель не является членом объединения работодателей этого региона, а соглашение о МРОТ региона опубликовано в СМИ, и одновременно с этим руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта РФ предложил присоединиться к данному соглашению работодателей, которые не являются членами объединения работодателей этого региона, то отвертеться от присоединения будет очень сложно. Обычно работодатель смотрит на такое предложение скептически: что они там придумали? Я там не состою, мне ничего этого не надо. Казалось бы, ничего особенного, это по-русски. А вот в указанной статье есть следующие слова:

"Если работодатели, осуществляющие деятельность на территории соответствующего субъекта РФ, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к региональному соглашению о минимальной заработной плате не представили в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то указанное соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня официального опубликования этого предложения и подлежит обязательному исполнению ими. К указанному отказу должны быть приложены протокол консультаций работодателя с выборным органом первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя, и предложения по срокам повышения минимальной заработной платы работников до размера, предусмотренного указанным соглашением".

При этом в случае отказа работодателя присоединиться к такому соглашению руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта РФ имеет право пригласить представителей этого работодателя и представителей выборного органа первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя, для проведения консультаций с участием представителей сторон трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъекта РФ. Представители работодателя, представители выборного органа первичной профсоюзной организации и представители указанной трехсторонней комиссии обязаны принимать участие в этих консультациях.

РСПП как раз считает, что такого не должно быть, так как идет прямое нарушение принципа добровольности принятия сторонами обязательств, закрепленного в ст. 24 ТК РФ. Тем не менее этот вопрос в ближайшее время будет обсуждаться, но пока еще не принят.

М. Буянова продолжает освещать вопрос о заработной плате: "По поводу оплаты сверхурочной работы. Здесь не все ясно с формулировками закона (ст. 152 ТК РФ). Из ТК РФ следует, что за первые два часа переработка оплачивается не менее чем в полуторном размере, а за последующее - не менее чем в двойном. При этом не указано, от какой суммы рассчитывается оплата таких работ: от среднечасового заработка или от часовой тарифной ставки (оклада)? Но тарифные ставки (оклады) сегодня практически у всех работников очень низкие. Например, в трудовом договоре написано, что должностной оклад работника составляет 5 000 рублей. Из расчета 5 000 рублей ему и заплатят сверхурочные. А по факту у него зарплата 40 000-45 000 рублей в месяц. Если исходить из этой суммы, то должна быть очень большая доплата за переработку, но если исходить из 5 000, получаются совсем копейки. РСПП предлагает закрепить в ТК РФ оплату сверхурочных работ исходя из тарифной ставки (должностного оклада) работника".

М. Буянова освещает еще один больной вопрос. Это проблема, связанная с дистанционным трудом. Сейчас это актуально. Пока дистанционный труд у нас не урегулирован законодательно. Многие полагают, что дистанционные работники - это те же домашние работники, а поскольку труд надомников регулируется специальной главой ТК РФ, то ее нормы должны распространяться на дистанционных работников. Однако режим работы надомников специфичен и во многом не совсем соответствует уровню дистанционного труда, поскольку домашние работники, как правило, низкоквалифицированные работники - например, инвалиды или матери с детьми, которые не могут приходить в офис и поэтому выполняют работу на дому. Закон даже разрешает выполнять ее любому другому члену семьи работника. В то же время дистанционный труд - это беловоротничковая работа. Одно дело, когда женщина ухаживает за ребенком и занимается, например, вязанием. Есть специальные вязальные аппараты, которые по программе сами все делают, можно просто прийти и проверить (она надомница). Если приравнять правовое регулирование труда надомника к дистанционному труду, то тогда как быть с работой, например, главного бухгалтера? Он тоже может привлекать к выполнению работы членов своей семьи? Безусловно, этот вопрос требует вмешательства законодателя, потому что уже сейчас дистанционный труд по факту существует и работодатель идет на это. Например, работодателю нужен труд аналитика, и такой аналитик есть, у него мозг работает, он соображает и делает то, что нужно банку, а то, что он при этом не присутствует в офисе и его рабочая деятельность происходит ночью или днем, в будни или выходные, - уже вопрос второстепенный. И в данном случае работник не может сказать, что выполнил сверхурочную работу, хотя этот вопрос, безусловно, тоже может возникнуть. Но как это доказать? Это проблема, и их на самом деле много. Сверхурочная работа, работа в выходные - как ее оплачивать и как ее вообще регулировать? Именно по этой причине в чистом виде таких работников приравнять к надомникам (в том варианте, который есть сейчас в ТК) - неправильно. В этом плане есть предложение РСПП о легализации и законодательном укреплении правого положения дистанционных работников. "Мне встречались случаи, когда человек для российской организации работал в Америке по Интернету. Он сидит в Америке, но числится у нас работающим в компании, которую я курирую. И это нормально. Но, безусловно, здесь возникает проблема дисциплины. Как определить, прогуливает ли человек или не прогуливает? В принципе сейчас это законодательно не закреплено, но если вы хотите взять дистанционного работника, то, разумеется, все это надо прописать в трудовом договоре. Надо обозначить, как он будет работать, как вы будете передавать информацию, что нужно делать, как давать задания, как он должен выполнять их, отчитываться, то есть обязательства должны быть закреплены отдельным соглашением. Если вы это не пропишите в договоре, а оставите все как есть, по устной договоренности, вы можете получить совершенно обратное. Одно дело, когда работник добросовестный. Но я знаю много случаев, когда сотрудник из белых воротничков вел себя крайне непорядочно и недобросовестно. И вы, по крайней мере, как кадровая служба, должны следить за этим обязательно. Даже если ваш руководитель скажет, что этого делать не надо. Это никогда не помешает и поможет избежать различных казусов".

Сейчас существует еще одна важная проблема. Речь идет о заемном труде. РСПП предложил законопроект о внесении изменений в ТК - легализации заемного труда. Но аутсорсинг, аутстаффинг, лизинг персонала существуют уже довольно давно. "Когда я еще работала в Юридической академии, - вспоминает М. Буянова, - один аспирант написал диссертацию о заемном труде. И когда он впервые сообщил о названии своей работы, это вызвало жуткое негодование профессоров. Какой заемный труд! Да это вообще рабский труд! Ученый совет академии утвердил эту тему, и аспирант написал диссертацию. Когда ее стали обсуждать на кафедре, вся профессура была против, а молодежь - за, поскольку считала, что нужно легализовать заемный труд. Я скажу свое мнение о заемном труде. Не так давно у нас был круглый стол в Высшей школе экономики вместе с иностранными гостями, которые уже имеют законодательное закрепление заемного труда и легализовали его, ратифицировав Конвенцию МОТ о частных агентствах занятости N 181. Безусловно, сейчас очень многие компании пользуются аутстаффингом, аутсорсингом, лизингом персонала. И вроде бы это работодателю удобно. Понимаете, с одной стороны, вам удобно, а с другой - каково такому работнику? Ведь нет законодательного закрепления его правого статуса, и он сам не знает, чей он работник. И когда у нас проходило это совещание, я задала вопрос о правовом положении заемного работника. Закреплено ли оно? Они не только сказали, что труд заемных работников законен, но им также установили правовой статус, который значительно ниже правого статуса обычного наемного работника. В частности, у заемных работников минимальный размер оплаты труда меньше, чем МРОТ для наемных работников. Точно так же расширены основания для увольнения, и все остальные гарантии у них значительно снижены. Здесь возможно два выхода: либо мы делаем себе специальное аналогичное законодательство, то есть уменьшаем трудовые гарантии для этих работников (что само по себе ужасно!). Однако разве можно на 4 611 рублей прожить сегодня в России? У нас даже такая сумма не прожиточный минимум. Вы знаете 133-ю и 421-ю статьи, где написано, что это будет только поэтапно доведено до прожиточного минимума. Должно быть соответствие. Но его нет. А если сделать для заемных работников, например, МРОТ три тысячи, то мы легализуем рабский труд. Это касается не только МРОТа, это будет касаться всех вопросов. Вопросов увольнения, гарантий, компенсаций и т.д. Это будут рабы. Есть наемные работники, а есть рабы. Это один вариант.

Второй вариант такой: можно легализовать, но в рамках трудовых отношений, которые существуют для всех. Просто признаем наемным работником со всеми гарантиями, но, извините, пожалуйста, а кто у него будет работодатель, если одно агентство принимает, а второе агентство использует работника с помощью первого агентства. Сейчас у меня есть одна фармацевтическая фирма на постоянном обслуживании. Они постоянно говорят, что берут персонал оттуда-то, сейчас фирма сокращает штат, многих сотрудников увольняют. Получается, работники уходят в никуда, их сокращают и неизвестно, когда и кому они понадобятся. Потому что реальная зарплата у них не определена договором с агентством. Там закреплен минимум (например, 6000 рублей). Они не получат гарантий при сокращении штата, положенных всем остальным работникам этой фармацевтической компании. Возник вопрос: что если они обратятся в суд? А будет вот что: их признают работниками вашей компании и вы будете платить. Если такой труд возможен, но без специального регулирования, то тогда все компании будут страдать от этого. Например, вы приняли через кадровое агентство работника, и он начинает отстаивать свои права, говорить, что вы должны были заранее предупредить, за два месяца, вы должны были при сокращении штата выплатить выходное пособие. И если он в течение месяца после увольнения не устроился на работу, то такое пособие положено и за второй месяц, если в течение двух недель встал на учет в органы занятости - то и за третий месяц, то есть, по сути, надо оплатить пять зарплат. Правильно ли это? Одно дело, если он пойдет в суд, он докажет и выиграет это дело, потому что все суды сейчас признают такого работника работающим не в агентстве, а именно у вас. Фактическое допущение к работе является моментом заключения трудового договора независимо от того, был ли он своевременно надлежащим образом оформлен. В этом случае вы должны будете все выплатить. Поэтому выход один: нужно легализовать и предоставить все гарантии, которые предусмотрены наемным работникам.

Не так давно был спор. Я ходила к одной судье. Она мне рассказала о недавнем деле. Работники устроились в Московскую филармонию, которая как частное агентство перекинула их в цирк на проспекте Вернадского, где они отработали весь сезон. Сезон закончился, они опять перешли в филармонию, попросили отпускные. Им оплатили исходя из того, что у них в филармонии написан малюсенький оклад. Пришлось обратиться в суд. И суд присудил им столько, сколько они реально получали в цирке. С такими проблемами приходится часто сталкиваться. Раз такой труд существует, его надо узаконить. По крайней мере, надо высказаться. Я против 181-й Конвенции, потому что, если мы ее узаконим, то, конечно, нашим сотрудникам придется несладко. Более того, у работников и так сегодня не хватает гарантий - законодатель их все урезает и урезает. И если мы сократим их еще больше, то мы просто превратимся в страну третьего мира".

Далее М. Буянова на основе своей собственной судебной практики доказывает, в чем могут быть слабые места работодателя и какие ошибки можно совершить, прежде всего, при заключении трудового договора. "Это первая ошибка, которая чаще всего встречается. Как известно, в трудовом договоре прописываются сведения о работнике и работодателе (ч. 1 ст. 57 ТК РФ), а потом во второй части - обязательные условия договора. Ошибку делают вот в чем. Работник всегда должен проверять наименование должности, которая прописана, и убедиться в том, что она имеется в штатном расписании. У работника в голове это никак не укладывается: "Зачем проверять?" Он думает, если должность дают, значит, она есть в штатном расписании. Но это вообще не факт. Может получиться следующее: работника приняли, а его должности в штатном расписании нет. И он спокойно работает, а потом выходит так, что, по сути, работодатель считает, что он вообще не работает, поскольку его должности в штатном расписании нет. Это вполне вероятно. Можно сказать, что это фактическое допущение к работе. Причем работник может отвоевать деньги, которые он получил за период своей работы. Но восстановиться - у него нет права".

- А разве не трудовой договор является основным документом?

- В трудовом договоре написана должность, которой нет в штатном расписании.

- Ну договор же есть, все происходит на основе договора?

- Ну и что! Работник получит зарплату за те отработанные периоды, которые он проработал по факту, а дальше ему скажут, что его вообще ошибочно приняли. Ну как кадровые службы обычно говорят, что раньше была такая должность, а сейчас нет.

- Но на работника шли отчисления в пенсионный фонд...

- Совершенно верно. Но ведь руководство может придумать что угодно. Например, с тем же испытательным сроком. Установлен испытательный срок, и работник его не прошел, он пошел в суд. А вы начали с того, что вы его взяли, но он у вас в штате не состоит, вашему руководству он не понравился, и причина не в деловых качествах. Просто он неприятен. Или он, по мнению руководителя, "очень скользкий человек". Это встречается сплошь и рядом, я могу привести множество примеров, когда почему-то работодатель считает, будто испытательный срок устанавливается лишь для того, чтобы работодатель подумал, нужен ему такой человек или нет. А соответствует ли он той должности, на которую принят, если судить по деловым качествам - этот факт не учитывается. Но вы, как кадровая служба, просто обязаны его проверить и собрать своего рода "досье" на работника.

- Как собирать это досье?

- Папку с материалами о работнике держите прямо на столе каждый день. В 9 часов у вас начинается рабочий день, понаблюдайте, опаздывает он или нет. Например, один день пришел вовремя, потом увидел, что пол-отдела нет, и думает, что можно опоздать. Неважно, что все опаздывают. Он на испытательном сроке. Потребуйте с него объяснительную. Вы в принципе уже можете отреагировать. Вы можете уже вынести замечание. Впрочем, можете не выносить, но объяснение у вас уже хранится. В этой самой папке. В следующий раз он ушел на обед на пять минут раньше и пришел на десять минут позже. Также можно попросить написать объяснительную. Но не рекомендую акцентировать внимание только на трудовой дисциплине, ибо закон предписывает проверку работника на соответствие поручаемой ему работе. Все задания лучше давать письменно, строго устанавливать сроки выполнения; если работник не успел - снова требовать объяснительную. При неудовлетворительном результате испытания работодатель вправе уволить работника до истечения испытательного срока, то есть дожидаться окончания испытания нельзя (если имеете намерение уволить работника). Работник предупреждается об этом письменно не позднее чем за три дня с указанием причин. Однако, поскольку такое увольнение всегда влечет за собой обращение работника в суд, то рекомендую воспользоваться подсказкой ст. 71 ТК РФ и предложить работнику уволиться по собственному желанию с отработкой в течение трех дней до окончания срока испытания. Это своего рода карт-бланш. Всегда можно сказать: "Может, это мы Вам (а не Вы нам) не подходим?" И работник, в конце концов, согласится с этим. Пусть увольняется по собственному желанию, не надо портить ему жизнь. И себе тоже.

Очень часто совершается ошибка по поводу заработной платы, рассказывает М. Буянова. В 57-й статье написано об условиях оплаты труда, в том числе о размере тарифной ставки или должностного оклада. "Инспекция труда требует цифр: должностной оклад - цифра, доплата - цифра, надбавка - цифра. Потому что они считают это императивной нормой, у них желание, прежде всего, вас оштрафовать. И если вы, например, указали только размер тарифной ставки или должностного оклада, то этого достаточно, на остальное можно сослаться в локальном акте. Размер остальных выплат и надбавок или доплат указывать совсем необязательно. Если вы это сделаете, то попадете в ловушку, ибо сейчас у нас возможны различные дефолты. Например, два нуля уберут - и все. Работник на суде заявит, чтобы ему выплатили доплату в размере, указанном в трудовом договоре. Сегодня даже бюджетникам стараются писать в договоре маленькие должностные оклады".

На этом М. Буянова завершает вопрос об обязательных условиях трудового договора. "У меня недавно был такой случай: работнику в трудовом договоре была указана выплата бонуса в размере 50 процентов от годовой зарплаты. Условия выплаты бонуса не были оговорены. Более того, работник приступил к работе, и кадровик ему устно сообщил, что если он будет выполнять плановые обязательства, если не будет иметь дисциплинарных взысканий, то он получит этот бонус. В итоге работнику ничего не заплатили. Как раз сейчас по этому делу будет апелляция. Мы выиграли дело. Хотя работодатель утверждал, что работник ничего не выполнил, в суд представили все подложные документы - отчет о том, что тот не выполнил план. Работник говорит, что выполнил, что был передовиком и каждый месяц работодатель высылал письма всем от делам о том, как выполняется план. Мы представили в суде эти письма, но ответчик заявил, что письма незаверенные и потому приобщать их к материалам дела нельзя. Понимаете, здесь вот какая сложность: если документ не заверен печатью организации (или нотариусом) - он не является доказательством и не приобщается к материалам дела. А работодатель предъявил все письма, переделанные и заверенные, и с печатью организации. На что я объяснила, что у работника нет печати, но то, что эти письма рассылались, мы смогли доказать, пригласив свидетелей, которые уже уволились из этой организации. Имейте это, кстати, в виду. Работники, продолжающие работать, не пойдут или пойдут, но скажут неправду, а эти уволились - и им уже нечего терять. Они правду скажут, потому что предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Следовательно, они сказали как есть. Что были эти письма, как они рассылалось. И что они все знали, что этот работник у них был в передовиках, что он единственный из всей организации перевыполнял план. В итоге мы выиграли два с половиной миллиона рублей".

Далее речь идет об ошибках, которые очень часто допускаются при принятии локальных актов организаций. "Работодатели толком и не знают, что такое локальные акты, и иногда считают, например, любой приказ тоже локальным актом. На самом деле это не так. Юристы прекрасно понимают это. Локальные - это акты, которые принимаются работодателем с учетом мнений, или по согласованию, или совместно (если это указано в коллективном договоре, соглашении) с представительным органом работников (если такой орган существует). Если представительного органа нет, то они принимаются в виде приказа, который носит нормативный характер. То есть распространяются не на одного работника, а на неограниченный круг лиц, устанавливающий правовые нормы, которые действуют на определенный период. И в этой связи, например, приказ о выдаче премий, или награждении ценными подарками, или предоставление квартиры - это не локальный акт, не нормативный акт. Это акт применения. Это, во-первых. Во-вторых, поскольку в ст. 8 ТК РФ дается определение локального акта, то существуют определенные требования и к содержанию. Они не должны ухудшать положение работников по сравнению с трудовым законодательством. При этом если не весь акт, а какая-то его норма ухудшает положение работников, то не весь документ признается недействительным, а только эта норма, и потому она применяться не должна".

Но очень часто работодатель это понимает совершенно по-другому. Во-первых, нормативные акты часто принимаются вообще без какого-либо учета интересов работников. Однако есть ст. 372 в ТК РФ, там написано, что работодатель обязан принимать нормативно-локальные акты с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

"Если обратиться к этой статье, вы увидите, что работодатель, разработав локальный акт, должен связаться с выборным органом первичной профсоюзной организации и предложить ему ознакомиться и высказать свое мнение по содержанию акта. Если профсоюзный орган считает, что акт не должен применяться полностью или частично и что-то противоречит требованиям закона, то обязан письменно мотивированно выразить свое мнение, а работодатель должен дополнительно рассмотреть аргументы представительного органа работников и принять окончательное решение. Таким образом, работодатель все равно имеет право принять такой документ (даже если профсоюз высказался против). Но тогда у профсоюзного органа есть право обратиться в инспекцию труда или в суд, где согласно ст. 372 должны в течение одного месяца рассмотреть заявление и в случае обнаружения нарушений выдать работодателю предписание об отмене указанного локального нормативного акта, обязательное для исполнения. Очень распространено мнение о том, что, например, должностные инструкции являются локальным документом и они должны также разрабатываться работодателем с учетом представительного органа от работников".

- А если этого органа нет?

- На самом-то деле, если специального органа не создали, нужно собрать общее собрание. Известно, что отсутствие профсоюзов удобно для работодателя, так как никто не лезет и не мешает нарушать закон. Рекомендую вам создать профсоюз из числа своих работников, потому что независимые профсоюзы очень активны. В прошлом году у меня было семь дел, в которых работников представлял профсоюз "Справедливость" Университета печати. У них завкафедрой - заслуженный художник России, и сотрудники кафедры - свободные художники во всех смыслах. Они переделали на свой лад группы: допустим, с группой 10-15 человек они должны проводить занятия. Кафедра делит их еще на три составляющих, то есть по 3-5 человек в группе. И нагрузка идет на трех преподавателей, а не на одного. Условно говоря, идет переработка. Когда у них возник конфликт с руководством, они просто обратились в независимый профсоюз "Справедливость", который все так организовал и активничал на суде, что и судью, и всех нас уморили, и именно потому, что они заинтересованы и прекрасно понимают, что зарплату они получают не от ректора, а от того, кто непосредственно видит результат. Таким образом, если работодатель пустит все на самотек, то работники, понимая, что их интересы никто не представляет, могут обратиться к такому же независимому профсоюзу. При этом необходимо учитывать, что по закону о профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности профсоюзы одного уровня имеют равные права. И независимый профсоюз тоже имеет те же самые права, что и все остальные профсоюзы. Поэтому я и решила подкинуть вам эту идею, чтобы вы создали профсоюзный орган из ваших же сотрудников, входящий в систему Федерации независимых профсоюзов.

- Я правильно понимаю: при сокращении обязательно должен быть профсоюз?

- Нет, не обязательно.

- А если его нет?

- Если его нет, значит, не надо спрашивать мнение профсоюза. Но надо иметь в виду, что работники могут его создать, в процессе. Они же понимают, что надо как-то защищаться.

- Марина Олеговна, такой вопрос: если профсоюз есть, работник все равно имеет право привести в суд своего адвоката?

- Конечно. Одно другому не мешает.

- А если нет профсоюза и каждый сотрудник подписывает при ознакомлении свое согласие?

- Нет, работники не могут делать это без профсоюза или иного уполномоченного работниками органа. Если вы каждого будете спрашивать - это неправильно, да и не нужно. Например, вам требуется принять правила трудового распорядка. Этот документ обязан быть в каждой организации. Естественно, если нет профсоюза, то как вы будете принимать? Вы должны это сказать коллективу на общем собрании. Сказать, что нужно от работников избрать представительный орган для решения таких-то проблем, то есть локальный документ без этого органа принять мы не можем, поэтому если мы вообще не запросим мнение работников - это будет неправильно.

М. Буянова переходит к последней проблеме, которая мешает нормальному реагированию, - к отсутствию юриста в компании. Либо он есть, но занимается другими, не кадровыми вопросами, а кадровые службы очень часто возглавляются не юристами. Это идет еще со времен СССР. Считается, что кадровой службой может руководить экономист, бывший инженер или даже человек, у которого имеется общее среднее образование. Он может возглавлять кадровую службу и ставить записи в трудовые книжки. Сейчас трудовые книжки отменяются. "Я все время говорю студентам, что кадровые службы, конечно, должен возглавлять юрист - человек, имеющий юридическое образование. На самом деле это очень большой спектр работы, который без юридической базы очень сложно выполнить. У меня было не так давно дело в суде, когда ответчика представлял юрист ДЕЗа - бывший сантехник, не имевший даже среднего юридического образования. При этом он обращался ко мне "коллега". Спрашивается, можно ли ожидать от такого сотрудника нормальной работы и должных результатов труда?".

Спикер начинает рассказывать о неправильном толковании норм права. "Я уже говорила в самом начале, что у нас очень сложная проблема с пониманием трудового законодательства, и порой я это приписываю умышленным действиям законодателя. Я как раз возвращаюсь к тому, что у работодателя, конечно, сегодня козырей больше. Я вам уже говорила, что любой незаконный документ можно представить в суд, поставив печать "копия верна". Или представить справку о том, что бонусы никому не выплачивались (а на самом деле их получили несколько человек в банке). Но если работодатель принесет такую справку с печатью - это будет доказательством в суде.

Вы можете, в конце концов, взять того же самого свидетеля, подговорить его не ходить, не говорить или сказать то, чего не было и т.д. Это тоже всем известно. И, как ни странно, судьи на это закрывают глаза. У меня есть сейчас одно дело, которое мы проиграли в суде первой инстанции. Мне безумно жалко девочку, у нее двое детей до трех лет, она мать-одиночка, работала в банке и ее уволили. Ее уволили за прогул, которого она не совершала - ее просто сначала лишили рабочего места. Ей дали какой-то стол у окна напротив двери, где постоянные сквозняки, она целыми днями там сидела, не давали ей работы, а потом уволили за прогул. И когда она обратилась к коллегам с просьбой прийти в суд и подтвердить, что они ее видели, ей ответили: "Да, мы тебя видели, но, если мы пойдем в суд, то с нами сделают то же самое, что и с тобой,- уволят". Они не пошли. Мы привели других свидетелей - девушек, которые работали в соседнем офисе, и у них была одна столовая, они ходили каждый день вместе с ней на обед, привели свидетелей, но ничего у нас не получилось: судья сказала, что эти свидетели вместе с ней не работали и их показания противоречат собранным по делу доказательствам. На первом этапе мы проиграли дело, но очень надеемся на апелляцию.

Конечно, я считаю, что сегодня кадровым службам надо ставить перед руководством вопрос о том, чтобы вести более лояльную кадровую политику. Мы должны продумывать все так, чтобы работники не были столь агрессивно настроены. Это важно, потому что даже тот, кто уволен, обидится, а тот, кто остался, видит, как расправились с его коллегами. Естественно, это формирует и психотип работника: он определенным образом понимает, что от руководства можно ожидать чего угодно. То есть отдача работника будет другая, но это очень сложный процесс. Вы прекрасно понимаете, что с учетом этой тонкой психологии нужно формировать и поведение работодателей. От кадровой службы многое зависит, поскольку вы носители правового поля законодательства о труде для работодателей, потому что они очень часто ничего не знают о трудовом законодательстве. Те из них, кто читал ТК РФ, ропщут, они недовольны законодательством. Но сегодня закон дает очень много поблажек для работодателя. Думается, что если мы и дальше будем так поступать, у нас может произойти какой-нибудь социальный взрыв".

- А недопустимые ошибки при увольнении мы уже прошли?

- При увольнении - нет. Я как раз сейчас и расскажу о некоторых категориях увольнения. Какие здесь бывают ошибки. Самые сложные увольнения - увольнения при сокращении штата, там столько заморочек, вы знаете прекрасно. Нужно вовремя издать приказ о сокращении. Причем по общему правилу указывать причину не требуется. Суду неинтересно, почему вы вдруг решили сокращать штат. Но приказ должен быть, вы можете там указать, по каким причинам сокращается штат - по причинам ли экономического характера, из-за кризиса и так далее. Потому что это право работодателя формировать штат тогда, когда он захочет, независимо от экономических причин в стране или регионе. Он может формировать свой штат когда угодно. И сколько раз в год он может перекраивать это все, никого не интересует, он имеет право это делать. Это первое. А второе - дальше суд выясняет, за какой срок уведомлен профсоюзный орган и орган занятости, который надо два раза предупреждать. То есть сначала - орган занятости по месту нахождения организации, а потом по месту регистрации каждого увольняемого работника. Очень много судов проигрывается из-за этого. Работодатель вроде предупредил органы занятости не позднее чем за два месяца (а при массовом сокращении не позднее, чем за три).

- Такой вопрос. Был конкретный случай: сотрудница работала в регионе, представляла где-то интересы компании. Она ушла в декрет, причем за последнее время за ней было много нехороших вещей. Ушла она проблемно. Сейчас ее ребенку будет три года, мы выслали ей уведомление о том, что ее должность сокращается. На самом деле уже нет этой деятельности, которой она занималась. Мы выслали ей уведомление, отправили уведомление в орган занятости - через месяц из отдела занятости поступает звонок о том, что уведомление у них есть по своей форме. Мы долго искали в "Консультанте", но ничего не нашли... У нас есть форма уведомления, мы ее им скинули по электронной почте, скинули еще через неделю. А время-то идет...

- Нет-нет, то, что вы изначально скинули, если они подтвердили получение, с этого времени начинается отсчет, то есть вы правильно учли. Это время за два месяца или три месяца.

- Хорошо, у меня возникает другой вопрос. Мы уведомили ее о том, что ее должность сокращается, в день ее выхода на работу из отпуска по уходу за ребенком. Но мы ничего не получили от нее обратно из региона. То есть у нас есть квитанция, что мы ей отправили уведомление, но подтверждения о том, что она с ним ознакомлена и его получила, у нас нет...

- Она может сказать, что не она подписывала, что это не ее подпись, а значит, это не будет считаться правильным.

- Вот-вот. Что нам делать дальше?

- На самом деле здесь надо было кого-то послать с уведомлением. Я бы не рискнула так уведомлять. Естественно, она сейчас ищет выход, думает, как ей быть. Недавно у меня была компания. Отправляли сотруднику уведомление, запрос. В ответ он сказал, что ничего не подписывал, а кто получил - не знает. Хотя почерк на почтовом извещении его. Я предложила назначить экспертизу этого документа, более того, там был указан паспорт с совсем другим номером, которого вообще не существует. Сначала он согласился на экспертизу, а потом отказался, что подтвердило вывод суда о том, что все-таки данное уведомление получил именно этот человек. Я говорю к тому, что ваша сотрудница могла подписать это уведомление левой рукой.

- А здесь получается - ничего?

- Да. Вы ничего не докажете.

- Хорошо, мы сейчас предполагаем такой вариант. Поскольку она в регионе, а в трудовом договоре у нее прописан адрес московского офиса, соответственно, она не выходит на работу после отпуска по уходу за ребенком.

- Она должна прийти к вам туда, где ее рабочее место?

- Она должна прийти к нам. А если она не придет?

- Тогда считайте это уже прогулом.

- А если на суде она скажет, что ей прислали уведомление о сокращении? Как нам тогда быть?

- Ну и что, уведомление о сокращении прислали, значит, она согласилась. Уведомить надо не позднее чем за два месяца. Понимаете, здесь ничего страшного. Она пришла, слава богу, вы пришли - и все. Мы вас сокращаем, выходное пособие заплатите, но и не забудьте профессиональный союз спросить, если он у вас есть, не позднее чем за один месяц, не ранее чем за один месяц, не позднее чем за 10 дней.

- Нет, это понятно, суть в другом. Если мы ей предоставим место в московском офисе? Пусть она переходит в московский офис из Новосибирска, пожалуйста, мы дадим ей работу, место, компьютер и все остальное. Соответственно, если она не появляется, мы квалифицируем это как прогул.

- Да, ведь по трудовому договору ее работа должна проходить в Москве, а не в Новосибирске, если она не приходит, вы ее просите написать объяснение.

- В трудовом договоре мы обязаны прописывать местонахождение работника, а не центрального офиса, но дело в том, что она была одна такая и ради нее никто не стал создавать обособленное подразделение.

- Нет, надо по факту, где она должна выполнять свою функцию. Это важно.

- Хоум-офис, из дома.

- Дистанционный труд.

- Да.

- Ну вот и получается: какой прогул, она сидит дома. Вот ее рабочее место.

- А в трудовом договоре у нее это не прописано. У нее прописан московский офис, прописано рабочее место, рабочий день.

- Ну тогда, конечно, все надо смотреть в совокупности, вы мне можете все по e-mail отправить. Мы с вами еще поговорим.

Я бы хотела еще несколько слов сказать об увольнениях. Очень часто встречающаяся ошибка - разглашение тайны. Не так давно одна фармацевтическая компания сообщила о том, что работник разгласил сведения. Спросили, как его уволить, потому что речь идет о сокращении штата вообще, но лучше уволить по этой причине, основание есть. Я говорю, что надо смотреть трудовой договор. В трудовом договоре написано, что работник обязан соблюдать коммерческую тайну. Что такое коммерческая тайна? Я посмотрела трудовой договор. Там указано, что при исполнении обязанностей работник обязуется не разглашать коммерческую тайну, в противном случае он может быть уволен, подпись работника существует. Я запросила положение о коммерческой тайне, а они представили документ, на котором написано: "Положение о конфиденциальности". И текст совсем другой, то есть о коммерческой тайне там нет ни одного слова Я говорю: "Вы понимаете, что вы сделали? В трудовом договоре речь идет о коммерческой тайне, а положения о ней в организации нет. Следовательно, уволить его по п. 6 "в" ч. 1. ст. 81 ТК РФ - нельзя".

У меня было несколько дел, связанных с разглашением тайны. Например, один крупный банк. Там была банковская тайна. И один работник отправил правила кредитования, которые они разработали внутри, на свой домашний e-mail, и служба охраны это обнаружила, зафиксировала и уволила его. И он обращается в суд. Я представляла их интересы, работник доказывал, что нет ничего противозаконного в отправлении письма на его домашний e-mail. На это был ответ, что с домашнего адреса он может отправить эту информацию кому угодно, в том числе в другой, третий банки так далее, поэтому тайна здесь нарушена. Суд признал увольнение законным и отказал работнику в иске.

На этом М.О. Буянова заканчивает мастер-класс.

М. Буянова,

адвокат, эксперт по трудовым отношениям

"Трудовое право", N 9, сентябрь 2012 г.