Отграничение преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК, от смежных административных проступков (К. Дядюн, "Законность", N 9, сентябрь 2012 г.)

Отграничение преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК, от смежных административных проступков

Развитие международных связей, интегрирование промышленности, разделение труда, сближение экономики различных стран обусловливают усиление межгосударственной миграции населения, порождённой относительным перенаселением одних стран и нехваткой рабочих рук в других. Всё это вызывает необходимость повышения эффективности регулятивных и охранительных норм в этой сфере.

Практика показала, что административно-правовые средства противодействия нелегальной миграции уже не могут отвечать современным требованиям, так как перспектива привлечения правонарушителей только к административной ответственности не достигает необходимого запретительного и воспитательного воздействия. Указанные обстоятельства обусловили дополнение УК РФ ст. 322.1, устанавливающей ответственность за организацию незаконной миграции.

Однако, несмотря на обоснованность целей, которыми руководствовался законодатель, формулируя состав анализируемого преступного деяния, применение ст. 322.1 УК в действующей редакции на практике сопряжено со сложностями. Так, одной из основных проблем является отграничение уголовно наказуемой организации незаконной миграции от смежных административных проступков, ответственность за которые предусмотрена статьями гл. 18 КоАП РФ. Как отмечают исследователи, ошибки в квалификации, обусловленные указанными трудностями, существенно осложняют практику применения ст. 322.1*(1). По данным ФМС России, "в 2007 г. в РФ зарегистрировано 420 фактов совершения организации незаконной миграции, выявлено 205 лиц, их совершивших. При этом окончено расследование только по 218 случаям совершения таких преступлений. В 2008 г. показатели следующие: 1008 фактов совершения организации незаконной миграции; выявлено 664 лица, их совершивших. Показатель оконченных расследованием дел по-прежнему низкий - 713"*(2). Анализ судебно-следственной практики показывает, что количество выявленных преступлений, предусмотренных ст. 322.1 УК, значительно больше числа дел, направленных с обвинительным заключением (обвинительным актом) в суд, что в немалой степени обусловлено несовершенством законодательного подхода, влекущего сложности правоприменения.

Сложность состоит в том, что законодательством не предусмотрены чёткие критерии, позволяющие разграничивать уголовно наказуемые и административно наказуемые правонарушения в сфере миграции. Разграничение указанных видов правонарушений осуществляется с помощью пяти основных критериев*(3):

1) качество общественной вредности;

2) признаки объективной стороны (прежде всего по их наличию или отсутствию, а также по величине вредных последствий деяния);

3) признаки субъективной стороны;

4) признаки субъекта преступления/правонарушения;

5) вид противоправности.

Тем не менее сравнительный анализ административных правонарушений в исследуемой сфере и содержания ст. 322.1 УК не позволяет провести чёткого разграничения ни по одному из перечисленных критериев.

Так, качеством наивысшей общественной вредности - общественной опасностью - обладают только преступные деяния. Разграничение по указанному признаку относится к законотворческой деятельности, в задачи правоприменителя не входит подробный анализ содержания общественной опасности того или иного деяния, его функции в этом плане ограничиваются исследованием возможности применения ч. 2 ст. 14 УК, однако здесь следует отметить несколько ключевых аспектов. Во-первых, изложенный подход обоснован в случаях, когда законодатель чётко разграничивает уголовно наказуемые деяния и иные правонарушения в определённой сфере, чего мы не наблюдаем применительно к регламентации ответственности в области незаконной миграции. Во-вторых, отсутствие различий в характере и степени общественной опасности преступления и административного проступка влечёт сложности в обосновании малозначительности деяния и, как следствие, ошибки в правоприменении, надлежащей оценке содеянного. Так, малозначительное деяние должно одновременно отвечать трём условиям*(4):

а) формально подпадать под признаки преступления;

б) в нём должна отсутствовать общественная опасность;

в) малозначительность должна быть и объективной, и субъективной.

Однако сложно обнаружить разницу, например, в степени общественной опасности между преступлением, ответственность за которое предусмотрена ст. 322.1 УК, и административным проступком, предусмотренным ст. 18.9 КоАП. По сути, последний представляет собой те же самые действия, что и при организации незаконной миграции, только более подробно расписанные. Следует отметить, что чаще всего определённый вред в малозначительных деяниях имеет место, но этот вред иной категории (влекущий административную, дисциплинарную ответственность), поэтому, прекращая дело либо не принимая его к производству из-за малозначительности деяния, следователь или суд рассматривают вопрос о возможности иной, не уголовно-правовой, меры ответственности за него. Однако с учётом того, что законодатель не предусмотрел возможности отграничения признаков состава преступления и проступка в сфере незаконной миграции, осуществление указанной процедуры на практике представляется весьма затруднительным.

Сложно разграничить исследуемые деяния и по признакам объективной стороны. Так, объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК, составляет организация трёх форм деятельности:

- незаконного въезда в РФ иностранных граждан или лиц без гражданства;

- незаконного пребывания указанных лиц в РФ;

- незаконного транзитного проезда этих граждан через территорию РФ.

Незаконный въезд в РФ, предусмотренный ч. 1 ст. 322.1 УК, и незаконное пересечение Государственной границы РФ, указанное в ч. 1 ст. 322 УК, по сути, различаются лишь терминологически, одинаковы в обоих случаях минимальные и максимальные размеры санкций, т.е. сложности разграничения возникают уже в пределах УК. В КоАП есть корреспондирующая норма в ст. 18.1 - нарушение режима Государственной границы РФ. Что касается ответственности, предусмотренной ст. 322.1 УК за организацию незаконного пребывания в РФ или незаконного транзитного проезда через территорию РФ, то в КоАП этой норме корреспондирует ч. 3 ст. 18.9, в которой устанавливается ответственность за предоставление жилого помещения или транспортного средства либо оказание иных услуг иностранному гражданину или лицу без гражданства, находящимся в РФ с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда через её территорию. Таким образом, разграничить рассматриваемые деяния по признакам объективной стороны, как это сделано законодателем применительно к мелкому хищению (ст. 7.27 КоАП) и краже (ст. 158 УК), не представляется возможным. Кроме того, поскольку состав преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК, формальный (т.е. наступление общественно опасных последствий не является обязательным признаком), отграничить это деяние от смежных административных правонарушений по формальному количественному критерию также нельзя. Следует отметить, что размер причинённого вреда и его наличие вообще, как правило, является одним из основных разграничительных критериев административно наказуемых и уголовно наказуемых деяний (например: незаконное получение кредита - ст. 14.11 КоАП и незаконное получение кредита - ст. 176 УК; порча земель - ст. 8.6 КоАП и порча земли - ст. 254 УК и др.). Однако в анализируемой ситуации подобный критерий неприемлем.

Незаконное пребывание и незаконный проезд как формы деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК, практически неотличимы от действий, перечисленных в ч. 3 ст. 18.9 КоАП. Так, предоставление жилого помещения или транспортного средства с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда - просто несколько более подробное описание деяния, предусмотренного УК. Организация незаконного пребывания может выражаться именно в предоставлении помещения, транспортного средства либо оказании иных услуг. Таким образом, с некоторой долей условности можно сказать, что в ч. 1 ст. 322.1 УК даётся термин, а в ч. 3 ст. 18.9 КоАП - его расшифровка. В то же время, как верно отмечает Н. Кузнецова, "эффективность закона зависит от чёткости, логичности и грамотности его языка"*(5).

По мнению некоторых исследователей, единичные случаи, например, предоставления жилья (ч. 3 ст. 18.9 КоАП), незаконного привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина (чч. 1, 2 ст. 18.15 КоАП) и др. не могут рассматриваться как организация незаконной миграции и влекут административную ответственность*(6). Однако законодатель не устанавливает количественных критериев преступления, предусмотренного ст. 322.1 УК. Как при таком подходе расценивать единичный случай организации незаконного пребывания нескольких мигрантов либо разовый случай организации незаконного въезда?

Возможность разграничения по субъективным признакам (форма вины; наличие конкретного мотива, цели; определённый статус субъекта) также неприменима к рассматриваемым нормам, хотя исследователи отмечают необходимость установить мотив и цель, а также иные обстоятельства дела, способные повлиять на юридическую оценку деяния. Тем не менее эта рекомендация сложна для применения. Во-первых, означенные признаки субъективной стороны не являются обязательными элементами состава. Во-вторых, их определение на практике всегда связано с проблемами. Наконец, суды в своих решениях неоднократно признавали, что мотивы и цели незаконного пересечения границы не влияют на разрешение вопроса об уголовной ответственности виновных*(7).

Разделение по виду противоправности осуществляется формально - с помощью критерия установления запрета на совершение того или иного вида деяния в нормативном правовом акте соответствующей отрасли. Однако в исследуемой ситуации, с учётом изложенного, указанный критерий также неприемлем.

Исходя из сказанного, законодателю следовало бы быть более последовательным в изложении своей позиции, использовании терминологии, чтобы и административная, и уголовно-правовая ответственность в сфере незаконной миграции была действительно эффективной и обоснованной, а конкретные нормы соответствовали целям своего создания.

Таким образом, на сегодня налицо конкуренция норм уголовного и административного законодательства в сфере регламентации ответственности за нарушения в области миграции. Так каким же образом разграничивать исследуемые нормы?

По мнению А. Шелмакова, за совершение отдельных административных правонарушений субъект должен привлекаться к административной ответственности, а за совершение совокупности таких правонарушений, объединённых единым умыслом, - к уголовной*(8).

Анализ правоприменительной практики показывает, что в некоторых случаях органы прокуратуры и суд требуют обязательного доказывания наличия всех трёх признаков объективной стороны, перечисленных в диспозиции ч. 1 ст. 322.1 УК, и отсутствие хотя бы одного из них исключает уголовную наказуемость деяния*(9). Однако такой подход противоречит закону и существенно препятствует эффективному применению статьи.

Во-первых, в диспозиции ч. 1 ст. 322.1 УК перечисленные деяния разграничены запятой, что указывает на их перечислительный, а не совокупный характер, и соединительным союзом "или", т.е. законодатель при формулировании рассматриваемой статьи подразумевал альтернативный характер наказуемых действий, а потому действующая правоприменительная трактовка противоречит принципу законности.

Во-вторых, существующий правоприменительный подход является основанием для отказа в возбуждении уголовных дел этой категории и вынесения оправдательных приговоров, что в свою очередь сводит к нулю возможности достижения целей, которыми руководствовался законодатель при создании рассматриваемой статьи. Так, С., Б, и Г. были привлечены к уголовной ответственности по п. "а" ч. 2 ст. 322.1 УК по факту организации незаконного пребывания в РФ группы лиц. Впоследствии обвинение было переквалифицировано на ч. 1 ст. 322.1, в итоге суд вынес оправдательный приговор за недоказанностью события преступления*(10). В другом случае, К. был оправдан по ч. 1 ст. 322.1 за отсутствием состава преступления. К., достоверно зная, что граждане КНР А., Ф., Х., Л. не имеют на территории РФ места жительства и работы, не зарегистрированы по месту пребывания в РФ в установленном порядке, предоставил им комнату в общежитии для временного проживания и работу на стройке, организовав тем самым незаконное пребывание иностранных граждан в РФ. Действия К. были квалифицированы по ч. 1 ст. 322.1 УК. Однако суд счёл, что в совершённом К. деянии нет признаков состава организации незаконной миграции*(11).

Следует отметить, что возможность уголовной ответственности за совершение лицом нескольких деяний, признаваемых административными проступками, не исключается. Например, совершение лицом нескольких мелких хищений чужого имущества, являющихся административными проступками, если их рассматривать в отдельности, могут, при наличии определённых условий, признаваться преступлением. Однако при этом в законе чётко указывается, где кончается мелкое хищение (административный проступок) и начинается уголовно наказуемое деяние. Кроме того, как верно отметил А. Фролов, возможность признания преступлением, предусмотренным ст. 322.1 УК, нескольких административных проступков, предусмотренных ст. 18.9 КоАП, исключается по той причине, что объём правовых запретов в них не одинаков*(12).

Кроме того, в примечании к ст. 18.9 КоАП есть разъяснение о том, что в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного этой статьёй, ответственность наступает "в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности".

Таким образом, "сложение" нескольких административных проступков в преступление оказывается противоречащим закону. Исходя из изложенного, обоснованной представляется позиция, в соответствии с которой "для наступления уголовной ответственности по ст. 322.1 УК РФ достаточно совершения альтернативно хотя бы одного из указанных в статье видов поведения"*(13). Сказанное опять-таки возвращает к проблеме разграничения соответствующих административных и уголовно-правовой норм.

При разрешении исследуемой проблемы спорными выглядят и рекомендации такого характера: "Для квалификации по ст. 322.1 УК РФ требуется тщательный анализ всех обстоятельств содеянного как преступления, а не административного правонарушения"*(14). Исходя из того, что ни один из разграничительных критериев не позволяет чётко отделить рассматриваемые деяния друг от друга (о чём говорилось выше), изложенное указание представляется весьма сомнительным. Целесообразней было бы в самом законе сформулировать признаки, позволяющие чётко отграничивать проступок в этой сфере от преступления. В настоящее же время практика идёт по пути привлечения виновных в сфере осуществления незаконной миграции лиц в основном к административной ответственности. А в тех случаях, когда всё же применяется ст. 322.1 УК, наказание в виде штрафа назначается в размере гораздо меньшем, чем при совершении аналогичных административных проступков*(15). Так, гражданину КНР, признанному виновным в организации незаконной миграции, было назначено наказание в виде штрафа в размере 15 тыс. руб.*(16). Ещё более показателен в свете рассматриваемого вопроса следующий случай: в октябре 2010 г. Емельяновским районным судом рассмотрены два уголовных дела в отношении граждан КНР, обвиняемых в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК. Граждане КНР находились на территории РФ и осуществляли трудовую деятельность на законных основаниях, владели тепличными комплексами и нуждались в рабочей силе. Зная, что несколько граждан КНР прибыли на территорию РФ по туристическим визам и не имеют законного права на осуществление трудовой деятельности на территории РФ, они привезли этих граждан КНР на территорию принадлежащих им тепличных комплексов, где и организовали их незаконное пребывание в деревянных постройках, обеспечили бесплатным питанием. Кроме того, без разрешительных документов на осуществление трудовой деятельности на территории РФ приняли их на работу в качестве овощеводов за денежное вознаграждение. В результате два гражданина КНР - владельцы теплиц - осуждены по ч. 1 ст. 322.1 УК и им назначено наказание в виде штрафов в сумме 10 тыс. и 7 тыс. руб.*(17).

По нашему мнению, для разрешения рассмотренной проблемы можно предпринять следующие действия.

На законодательном уровне (альтернативно):

1) переформулировать диспозицию ст. 322.1 УК, указав отличные от соответствующих административных проступков признаки объективной и/или субъективной стороны (например, конкретизировать цели деяния, предусмотреть наличие определённых последствий и др.);

2) изменить соответствующие административные нормы, включив в них указание на уголовную преюдицию;

3) исключить из УК ст. 322.1, предусмотрев ответственность за организацию незаконной миграции в ч. 3 ст. 322 УК (с закреплением отличительных признаков, позволяющих отграничить это преступное деяние от смежных административных проступков).

На правоприменительном уровне видится необходимым:

1) тщательная регламентация организационных вопросов, связанных с выявлением, раскрытием, а также расследованием уголовных дел указанной категории в целях борьбы с латентностью преступных деяний в сфере незаконной миграции;

2) верная квалификация деяний на основе исследования всех обстоятельств дела;

3) взаимодействие служб и подразделений ОВД в борьбе с организацией незаконной миграции.

Представляется, что для разрешения рассмотренной проблемы необходимо устранение несовершенств законодательного и правоприменительного подхода, причём, на наш взгляд, исправление недостатков связано в большей мере с деятельностью законодателя, ибо даже самый высококвалифицированный специалист практически реализует конкретную правовую норму исходя из её законодательного содержания.

Суммируя изложенное, следует отметить, что действующая редакция ст. 322.1 УК несовершенна, не позволяет отграничить запрещаемые преступные деяния от смежных административных проступков, порождает значительные трудности практики применения, а потому не отвечает целям создания и требует переработки. Устранение рассмотренных недостатков будет содействовать упрощению правоприменительной деятельности, повышению эффективности исследуемой нормы, противодействию соответствующим противоправным деяниям, а значит - реализации целей, которыми руководствовался законодатель, формулируя анализируемый состав преступления в сфере нарушения законодательства о миграции.

К. Дядюн,

старший преподаватель филиала Дальневосточного

федерального университета в г. Артёме,

кандидат юридических наук

"Законность", N 9, сентябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Научно-практический комментарий "Организация незаконной миграции (ч. 1 ст. 322.1 УК РФ)" / п. 8.4.2 Плана НИР2007 г. ВНИИ МВД России.

*(2) Обзор практики применения ст. 322.1 УК РФ. - Ведомости ФМС, 2008, N 10.

*(3) См.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовное право. Общая часть. М., 2005, с. 95.

*(4) См.: Багиров Ч.М. Малозначительность деяния и ее уголовно-правовое значение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2005, с. 8.

*(5) Кузнецова Н.Ф. Эффективность уголовно-правовых норм и язык закона. - Социалистическая законность, 1973, N 9, с. 22.

*(6) См., напр.: Асмандиярова Н.Р. Борьба с незаконной миграцией на региональном уровне: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008, с. 16.

*(7) См.: Обзор практики применения ст. 322.1 УК РФ / Письмо ФМС России от 17 октября 2005 г. N МС-1/4-14496. - Ведомости ФМС, 2005, N 10; Ведомости ФМС, 2008, N 10.

*(8) См.: Шелмаков А.Л. Проблемы применения статьи 322.1 УК РФ "Организация незаконной миграции". - Российская юстиция, 2007, N 1, с. 36.

*(9) См.: Полный курс уголовного права. T.V / Под ред. А.И. Коробеева. СПб., 2008, с. 38.

*(10) Официальный сайт Верховного суда Республики Карелия / Vs.kar.sudrf.ru.

*(11) Официальный сайт Тамбовского областного суда / oblsud.tmb@sudrf.ru.

*(12) См.: Фролов А.С. Проблемы уголовной ответственности за организацию незаконной миграции / Незаконная миграция: правовые и криминологические проблемы: Сборник материалов. М., 2008, с. 109.

*(13) Левченко О.П., Портнов Ф.П. Раскрытие и расследование преступлений, связанных с незаконной миграцией. М., 2006, с. 38.

*(14) Уголовный закон в практике районного суда. М., 2007, с. 980.

*(15) См.: Шкилев А.Н. Миграция: уголовно-правовые и криминологические аспекты: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006, с. 23-24.

*(16) Прокуратура Забайкальского района. Официальный сайт: law.zabaykalsk.ru.

*(17) Емельяновская районная прокуратура Красноярского края. Официальный сайт Красноярской районной прокуратуры / http://www.krasproc.ru.