Особенности доказывания квалифицирующего признака: совершение операций с финансовыми инструментами при манипулировании рынком (У.А. Флерова, "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2012 г.)

Особенности доказывания квалифицирующего признака: совершение операций с финансовыми инструментами при манипулировании рынком

В статье адвоката коллегии адвокатов "Законность и справедливость" У.А. Флеровой приведен анализ квалифицирующего признака (совершение операций с финансовыми инструментами) при манипулировании рынком, рассмотрены некоторые проблемы доказывания по данной категории дел.

Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ внесены изменения в Уголовный кодекс РФ: поменялось название статьи 185.3 и появился квалифицирующий признак - совершение операций с финансовыми инструментами, если предложение или объем торгов ими отклонились от уровня или поддерживались на уровне, существенно отличающемся от того, который сформировался бы без учета указанных выше незаконных действий*(1).

По мнению М.В. Ясус, такой закон необходим, поскольку предварительный сговор участников приводит к искажению ценообразования на рынке, его экономической эффективности и подрыву доверия инвесторов*(2).

Д.Е. Кошель*(3) также считает, что рынок должен быть прозрачным, а рассматриваемый закон является одним "из элементов защиты от коррупции".

До вступления в силу вышеуказанного закона специалисты высказывали опасения, что необходимы в "будущем законе соответствующие дефиниции, грамотно, четко прописанные, создающие условия для их надлежащего применения регулятором и в то же время исключающие условия для слишком широкого их толкования, для коррупционных проявлений и иного мошенничества со стороны чиновников"*(4). В настоящее время такие опасения подтвердились, поскольку фактически статья 185.3 УК РФ "мертвая". В связи с этим необходимо разработать методические рекомендации для ее применения, которые будут использовать в своей работе правоохранительные и судебные органы, а также представители потерпевшего и адвокаты для защиты своих подзащитных.

Например, длительное время фактически не использовалась статья 177 УК РФ, и были разработаны "Методические рекомендации по выявлению и расследованию преступлений, предусмотренных ст. 177 Уголовного кодекса Российской Федерации (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности"*(5).

На мой взгляд, следователю необходимо знать, что такое финансовый инструмент и какие ему необходимо истребовать доказательства для принятия решения в порядке статьи 145 Уголовно-процессуального кодекса РФ и провести расследование преступления, предусмотренного статьей 185.3 УК РФ. Такие знания необходимы и представителю потерпевшего (для грамотного составления заявления о привлечении к уголовной ответственности и дальнейшего участия в расследовании на досудебной стадии и суде).

В статье 2 Федерального закона (в ред. от 28 июля 2012 г. N 145-ФЗ) "О рынке ценных бумаг"*(6) дается определение финансового инструмента - ценная бумага или производный финансовый инструмент.

Ценной бумагой является документ, удостоверяющий соблюдение установленной формы и обязательных реквизитов имущественных прав. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (п. 1 ст. 142 Гражданского кодекса РФ)*(7).

В Российской Федерации допускается обращение эмиссионных ценных бумаг не только российского происхождения, но и иностранных эмитентов (ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг). Закреплен порядок обращения ценных бумаг в виде акций и облигаций и в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. от 28 июля 2012 г. N 145-ФЗ)*(8), а также постановлении ЦИК и СНК СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе"*(9).

Производный финансовый инструмент - договор, за исключением договора РЕПО, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:

- периодически или единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, и т.п.;

- купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

- передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание, что такой договор является производным финансовым инструментом (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).

Виды договоров (контрактов), являющихся производными финансовыми инструментами, регламентируются приказом ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н (Положение о видах производных финансовых инструментов)*(10).

В силу постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 7 февраля 2003 г. N 03-8/пс "Об утверждении Положения о порядке проверки действий лиц, содержащих признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг"*(11) ФСФР России*(12) может проверить факт возможного манипулирования ценами на основании:

- отчетов фондовых бирж и иных организаторов торговли*(13) на рынке ценных бумаг (далее - организаторов торговли) о результатах проверок выявленных в ходе мониторинга нестандартных сделок;

- поступившей от профессиональных участников и иных лицензируемых ФСФР России лиц (далее - поднадзорные организации) информации о фактах несоблюдения требований, направленных на предотвращение манипулирования ценами, установленных инструкциями о внутреннем контроле этих поднадзорных организаций;

- представленных эмитентами, поднадзорными организациями, саморегулируемыми организациями профессиональных участников и другими лицами отчетных и иных документов и сведений;

- жалоб, заявлений и обращений физических и юридических лиц;

- обращений государственных и муниципальных органов, а также Банка России;

- информации из иных источников, содержащей сведения о фактах возможного манипулирования ценами (п. 2.1 постановления).

В ходе осуществления проверки фактов возможного манипулирования ценами ФСФР России вправе путем направления обязательного для исполнения предписания требовать:

- представления необходимой информации и документов (п. 3.3 постановления) у лиц, совершивших подозрительную сделку либо выставивших подозрительную заявку или поручение, либо распространивших ложную или недостоверную информацию (п. 3.3.1 постановления);

- внутренних документов;

- документов внутреннего учета;

- документов бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, в том числе касающихся состояния счетов и расчетов по ценным бумагам и денежным средствам;

- списков аффилированных лиц;

- письменных объяснений руководителя и сотрудников, ответственных за осуществление и контроль деятельности;

- иных документов и информации, необходимых для проверки.

С 6 мая 2011 г. вступил в силу Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 28 декабря 2010 г. N 10-78/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" (в ред. от 24 апреля 2012 г.)*(14). В силу пункта 1.14 этого приказа организатор торговли вправе рассчитывать индексы в соответствии с установленными им методиками.

Методика расчета и информация за последние два года должны быть доступны любому заинтересованному лицу, а если индекс рассчитывается за меньший срок, - за все время, в течение которого он рассчитывается (п. 1.14.2 приказа).

Согласно пункту 3.4.9 приказа организатор торговли обязан получить от участника торгов, а участник торгов - предоставить организатору торговли информацию о себе и своих клиентах, клиентах брокеров (управляющих), являющихся клиентами указанного участника торгов, предусмотренного пунктами 3.4.1-3.4.8 Положения (в ред. приказа ФСФР России от 17 ноября 2011 г. N 11-60/пз-н).

Если клиентом участника торгов является нерезидент, участник торгов обязан дополнительно сообщить организатору торговли трехзначный цифровой код страны клиента-нерезидента, соответствующий Общероссийскому классификатору стран мира. Таким образом, следователь может запросить эту информацию у организатора торговли, для того чтобы определить, имеется ли в действиях подозреваемого наличие или отсутствие состава преступления.

В приказе ФСФР России от 28 июня 2011 г. N 12-49/пз-н "Об утверждении методических рекомендаций по расчету размера дохода или суммы убытков, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации, а также размера возмещения убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации", который в настоящее время не опубликован, содержатся рекомендации по определению расчета размера:

- дохода, полученного (извлеченного) в результате неправомерного использования инсайдерской информации;

- суммы убытков, которых лицо избежало в результате неправомерного использования инсайдерской информации;

- возмещения убытков, причиненных в результате неправомерного использования инсайдерской информации.

На основании пункта 1.2 приказа вышеуказанные методические рекомендации предназначены для использования в том числе правоохранительными и судебными органами. Следовательно, после их опубликования следователю, расследующему дело по статье 185.3 УК РФ, а также представителю потерпевшего либо защитнику можно будет ориентироваться на эти методики.

На мой взгляд, при поступлении заявления следователю от потерпевшего либо из иных источников*(15) о манипулировании ценами на рынке ценных бумаг необходимо обратиться в ФСФР России с просьбой о привлечении специалиста в порядке статей 58 и 168 УПК РФ для дачи заключения о наличии или отсутствии в действиях подозреваемого манипулирования ценами на рынке ценных бумаг. Такой специалист необходим, поскольку формула, рекомендованная для исполнения в приказе, который, возможно, будет опубликован, сформулирована таким образом, что следователь, не обладающий математическим складом ума, просто не сможет ее понять, и это может привести к необратимым последствиям в виде привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших административное правонарушение по статье 15.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Следователь при расследовании преступления, предусмотренного статьей 185.3 УК РФ, должен доказать обстоятельства, подлежащие доказыванию, в порядке статьи 73 УПК РФ. Для этого ему необходимо будет вынести постановление о проведении в экспертном учреждении финансово-экономической экспертизы. Ее характеристика предусмотрена приказом Минюста России от 14 мая 2003 г. N 114 "Об утверждении перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в государственных судебно-экспертных учреждениях министерства юстиции Российской Федерации, и перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях министерства юстиции Российской Федерации" (в ред. от 12 марта 2007 г. N 48)*(16).

Задачи финансово-экономической экспертизы - исследование показателей финансового состояния и финансово-экономической деятельности хозяйствующего субъекта, расчета долевого участия учредителей (акционеров) в имуществе и распределяемой прибыли хозяйствующего субъекта. Задачи и цели финансово-экономической экспертизы помогут выявить динамику, которая привела организацию, распространившую сведения, имеющие недостоверную информацию, к резкому скачку прибыли за счет таких незаконных действий.

Примерный перечень вопросов, которые может задать следователь для проведения финансово-экономической экспертизы, может быть такой:

- Каково финансовое состояние и платежеспособность предприятия? Изменилось ли финансовое состояние и платежеспособность предприятия в (интересующий следствие) период?

- Были ли проведены финансовые операции с ценными бумагами (указывается конкретное лицо или организация в целом)?

- Привели ли финансовые операции с определенными ценными бумагами (указывается, с какими именно) к получению прибыли в течение (интересующего следствие) периода? Если да, какую конкретно прибыль получило предприятие?

Кроме того, в негосударственных экспертных учреждениях проводится экспертиза по оценке ценных бумаг. Примерный перечень вопросов для проведения вышеуказанной экспертизы может быть такой:

- Какова инвестиционная и рыночная стоимость ценной бумаги, эмитированной такой-то организацией и принадлежащей такому-то лицу (физическому или юридическому) в настоящее время?

- Какая инвестиционная и рыночная стоимость ценной бумаги была в (интересующий следствие) период?

Одновременно необходимо запросить в организации, проводившей торги с финансовыми инструментами, информацию следующего содержания: предложение или объем торгов финансовыми инструментами отклонились от уровня или поддерживались на уровне с вышеуказанными финансовыми инструментами в (интересующий следствие) период.

По мнению Т.В. Петровой, исключительную важность в плане эффективной защиты имеют проверка и оценка заключения эксперта. Защитнику необходимо тщательно проанализировать заключение эксперта и с учетом имеющихся в деле материалов, которые он изучал ранее, решить для себя следующие вопросы:

1. Будет ли он оспаривать заключение эксперта?

2. Если примет решение его оспаривать, то в каком объеме - полном или в отдельных частях?

3. Какими доказательствами и обоснованными суждениями он будет опровергать и оспаривать те или иные выводы эксперта?

4. Какие конечные выводы, касающиеся проведенной экспертизы, он предложит суду или следователю сделать:

- вызвать эксперта для допроса;

- задать ему разъясняющие или дополняющие вопросы;

- назначить производство дополнительной экспертизы;

- назначить производство повторной экспертизы;

- назначить производство комплексной экспертизы;

- назначить комиссионную экспертизу?

5. Нужен ли специалист?

6. Какова должна быть его специальность?

Особенность оценки заключения судебной экспертизы определяется тем, что это доказательство основано на специальных познаниях эксперта, поэтому оценивать его, как указывает Е.Ю. Львова*(17), необходимо по следующим критериям:

- личность эксперта с точки зрения его подготовленности к даче заключения, а также его объективности;

- пределы компетентности эксперта;

- факты и выводы, содержащиеся в заключении эксперта*(18).

Следовательно, о наличии или отсутствии в действиях конкретного лица состава преступления, содержащегося в статье 185.3 УК РФ с применением квалифицирующего признака (совершение операций с финансовыми инструментами при манипулировании рынком) можно говорить, только когда следователь, расследующий уголовное дело, понимает специфику этого преступления, а защитник также осознает профессионализм своего противника, но при этом пытается найти изъяны в предъявленном подзащитному обвинении и сыграть на этом. Защитнику нужно помнить: все неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (п. 3 ст. 49 Конституции РФ), а иные доказательства можно признать косвенными (показания свидетелей). Вероятно, по этой причине невозможно найти судебную практику по статье 185.3 УК РФ.

Таким образом, следователь для расследования уголовного дела по статье 185.3 УК РФ должен провести кропотливую работу, а потом обнаружить, что лицо совершило административное правонарушение, предусмотренного статьей 15.30 КоАП РФ, поэтому все материалы необходимо будет отправить в ФСФР России. Для более эффективного расследовании преступления по статье 185.3 УК РФ, видимо, необходимо создать при ФСФР России специальное подразделение, и тогда следователи будут более эффективно расследовать вышеуказанное преступление, а статья перестанет быть "мертвой".

Возможно, ответы на эти и другие вопросы найдутся в 2013 г., когда в УК РФ появится новый состав преступления - статья 185.6 (неправомерное использование инсайдерской информации)*(19). В настоящее время по поводу применения статьи 185.3 имеются только теоретические вопросы и ответы, не подкрепленные судебной и следственной практикой.

Нельзя не согласиться с рекомендациями распоряжения Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р "Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года"*(20): "Требуется разработка кодекса поведения участников финансового рынка по предупреждению и недопущению манипулирования ценами и совершения сделок на основе инсайдерской информации на организованном финансовом рынке, положения которого будут носить рекомендательный характер. Контроль за применением указанного кодекса следует возложить на федеральный орган исполнительной в сфере финансовых рынков совместно с саморегулируемыми организациями участников финансового рынка и биржами.

Для стимулирования участников финансового рынка выявлять и своевременно устранять нарушения законодательства Российской Федерации в своей деятельности предлагается внести изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, касающиеся установления нормы о снижении штрафов в отношении участников финансового рынка, когда ими самостоятельно выявляются нарушения законодательства Российской Федерации в сфере их деятельности, информируется федеральный орган исполнительной власти в сфере финансовых рынков и добровольно представляется информация о принятых мерах по устранению выявленного нарушения".

Библиография

Нормативные правовые акты

Гражданский кодекс РФ (часть первая) // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; Российская газета. 1994. N 238, 239.

Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ // Российская газета. 2010. N 168; 2011. 15 июля; 11 сент.; 2012. N 72; СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4193; 2011. N 48. Ст. 6728; 2012. N 31. Ст. 4334; www.pravo.gov.ru; Парламентская газета. 2011. N 51.

Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17.

Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

Постановление ЦИК И СНК СССР "О введении в действие положения о переводном и простом векселе" // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221.

Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ // СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

Приказ ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Положение о видах производных финансовых инструментов" // Российская газета. 2010. N 87.

Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 7 февраля 2003 г. N 03-8/пс "Об утверждении положения о порядке проверки действий лиц, содержащих признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2003. N 61.

Указ Президента РФ от 29 ноября 2004 г. N 1480 // СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4887.

Положение о Федеральной службе по финансовым рынкам, утв. постановлением Правительства РФ от 29 августа 2011 г. N 717 // Российская газета. 2011. N 192.

Постановление Правительства РФ от 5 мая 2012 г. N 466 // СЗ РФ. 2012. N 20. Ст. 25629.

Приказ ФСФР России от 28 декабря 2010 г. N 10-78/пз-н "Об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" // Российская газета. 2011. N 88.

Приказ Минюста России от 14 мая 2003 г. N 114 "Об утверждении перечня родов (видов) экспертиз, выполняемых в государственных судебно-экспертных учреждениях министерства юстиции Российской Федерации, и перечня экспертных специальностей, по которым предоставляется право самостоятельного производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях министерства юстиции Российской Федерации" (в ред. от 12 марта 2007 г. N 48) // Российская газета". 2003. N 104.

Распоряжение Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р "Об утверждении Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года".

Литература

Ивченко А.А. Выявление манипулирование рынком // Проблемы права. 2012. N 1.

Кошель Д.Е. Проект закона об Инсайде: неминуемые проблемы правоприменения // Вестник Омского университета. Серия "Право". 2010. N 3 (24).

Методические рекомендации по выявлению и расследованию преступлений, предусмотренных статьей 177 Уголовного кодекса Российской Федерации (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности // Бюллетень Федеральной службы судебных приставов. 2010. N 4.

Петрова Т.В. Использование специальных знаний адвокатом в уголовном судопроизводстве // Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2007.

Смирнов Е.Е. Каким быть закону об инсайде и манипулировании рынком // Аудитор. 2010. N 2.

Ясус М.В. О новом Законе об инсайдерской информации и манипулировании рынком // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. N 2.

У.А. Флерова,

адвокат коллегии адвокатов

"Законность и справедливость"

"Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. 2010. N 168; 2011. 15 июля; 11 сент.; 2012. N 72; СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4193; 2011. N 48. Ст. 6728; 2012. N 31. Ст. 4334; www.pravo.gov.ru; Парламентская газета. 2011. N 51.

*(2) Ясус М.В. О новом Законе об инсайдерской информации и манипулировании рынком // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011. N 2. С. 73.

*(3) Кошель Д.Е. Проект закона об инсайде: неминуемые проблемы правоприменения // Вестник Омского университета. Серия "Право". 2010. N 3 (24). С. 80.

*(4) Смирнов Е.Е. Каким быть закону об инсайде и манипулировании рынком // Аудитор. 2010. N 2. С. 7.

*(5) Бюллетень Федеральной службы судебных приставов. 2010. N 4.

*(6) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; Российская газета. 1996. N 79.

*(7) СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; Российская газета. 1994. N 238, 239.

*(8) Российская газета. 1995. N 248; СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

*(9) Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221; Свод законов СССР. Т. 5. С. 586.

*(10) Российская газета. 2010. N 87; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти". 2010. N 17.

*(11) Российская газета. 2003. N 61; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 21.

*(12) Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1009 "О Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг" (утратил силу, см. Указ Президента РФ от 29 ноября 2004 г. N 1480 // СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4887; Положение о Федеральной службе по финансовым рынкам, утв. постановлением Правительства РФ от 29 августа 2011 г. N 717 // Российская газета. 2011. N 192; СЗ РФ. 2011. N 36. Ст. 5148; 2012. N 20. Ст. 25629.

*(13) Организатор торговли  - фондовая, валютная, товарная биржа, иная организация, которая в соответствии с федеральными законами осуществляет деятельность по организации торговли финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 224-ФЗ "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". С 1 января 2013 г. Данная норма будет действовать в следующей редакции: организатор торговли - лицо, являющееся организатором торговли в значении, определенном Федеральным законом "Об организованных торгах").

*(14) Российская газета. 2011. N 88. Приложения к приказу публикуются на официальном сайте ФСФР России (http://www.fcsm.ru), на сайте "Российской газеты" (http://www.rg.ru); 2011. N 168; N 281; 2012. N 153.

*(15) В основном организаторы торговли, органы надзора за финансовыми органами. См.: Ивченко А.А. Выявление манипулирование рынком // Проблемы права. 2012. N 1. С. 188.

*(16) Российская газета. 2003. N 104; 2007. N 66; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 24; 2007. N 15.

*(17) Цит. по: Защита по уголовному делу: пособие для адвокатов / под ред. Е.Ю. Львовой. - М.: Юристъ, 1998. С. 118.

*(18) Петрова Т.В. Использование специальных знаний адвокатом в уголовном судопроизводстве // Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2007. С. 29, 30.

*(19) Российская газета. 2010. N 168; СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4193.

*(20) СЗ РФ. 2009. N 3. Ст. 423; Российская Бизнес-газета. 2009. N 2, 3; Российская Бизнес-газета. 2009. N 4, 5.