Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 февраля 2012 г. N 22-2458/12 (ключевые темы: свидетели - преступление небольшой тяжести - заместитель генерального директора - уголовная ответственность - УК РФ)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 февраля 2012 г. N 22-2458/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Буяновой Н.А.

судей: Музыченко О.А. и Титова А.В.

при секретаре Стратиенко В.А.

рассмотрела в судебном заседании 29 февраля 2012 года кассационные жалобы осужденного Лукьяненко А.А. и адвоката Кима Э.В., а также кассационное представление государственного обвинителя Балабана К.Ю. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2011 года, которым:

Лукьяненко А.А., судимый 01.12.2010 года Московским городским судом за совершение 11 преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 290, 4 преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 290 и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, к 9 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с выполнением контрольно-распорядительных функций сроком на 3 года,

осужден по ч. 1 ст. 290 УК РФ (в редакции ФЗ от 04.05.2011 года N 97-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения наказаний Лукьяненко назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления, связанные с выполнением контрольно-распорядительных функций сроком на 3 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30 ноября 2010 года. Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Музыченко О.А., объяснения осужденного Лукьяненко А.А. и защитника - адвоката Кима Э.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Девятьяровой Е.В., поддержавшей доводы кассационного представления, а также просившей приговор суда изменить: в связи с изменениями, внесенными в Уголовный Кодекс РФ федеральным законом N 420-ФЗ от 07.12.2011 года квалифицировать действия Лукьяненко в редакции указанного закона, назначить ему наказание в виде штрафа в размере 480 000 рублей и освободить от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, а в остальной части полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия установила:

указанным приговором Лукьяненко признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом, лично получил взятку в виде денег за бездействие в пользу взяткодателя, входящее в его служебные полномочия.

Согласно приговору преступление совершено 29 апреля 2009 года в г. Москве. Установленные судом обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В ходе судебного заседания Лукьяненко виновным себя не признал.

В кассационных жалобах осужденный Лукьяненко выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с нарушением требований российских и международных законов, основанным на доказательствах, полученных с нарушением закона. Осужденный утверждает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, указывает, что строительные работы по адресу N 1 фактически не выполнялись, а документы, касающиеся указанных работ, не имеют юридической силы. В ходе судебного заседания было допрошено лицо, представившееся свидетелем по делу - С1, однако в действительности таковым не являвшееся. Его (Лукьяненко) просьба повторно просмотреть имеющуюся в деле видеозапись, чтобы удостовериться в этом, была судом необоснованно отклонена, что свидетельствует о заинтересованности судьи в исходе дела. Показания свидетеля С2 не свидетельствуют о его виновности, более того, в судебном заседании свидетель подтвердил факт фальсификации его подписи на одном из документов, имеющемся в деле. Показания свидетеля С3 также не подтверждают его виновность, так как основаны только на заявлении С1. Установка аудио - и видеозаписывающих устройств в его (Лукьяненко) кабинете была незаконной, однако доводы о недопустимости доказательств по делу были судом незаконно не приняты во внимание. В протоколе осмотра места происшествия имеется подпись свидетеля С2, хотя присутствовал не он, а С1. Акт просмотра видеозаписи и прослушивания фонограммы также сфабрикован, поскольку в нем не зафиксировано содержание его телефонного разговора, и содержится описание предметов, отсутствующих на видеозаписи. При этом следователю был передан акт расшифровки записи, который в материалах дела отсутствует. С учетом данных обстоятельств Лукьяненко просит приговор отменить.

В кассационных жалобах адвокат Ким выражает несогласие с приговором. По мнению защитника при разрешении ходатайств защиты о признании доказательств недопустимыми, а также при оценке доводов защиты о невиновности Лукьяненко суд нарушил принцип состязательности сторон, не привел фактических и правовых мотивов отказа в удовлетворении ходатайств. Защитник указывает, что показания свидетеля С1 о передаче им денежных средств Лукьяненко ничем не подтверждены. Свидетели С2 и С3 не были очевидцами совершения Лукьяненко инкриминируемого деяния, на видеозаписи не зафиксирована передача С1 Лукьяненко денежных средств, протокол осмотра видеозаписи также не содержит информации, свидетельствующей о совершении Лукьяненко данного преступления. При этом в указанном протоколе содержится информация, фактически не содержащаяся на видеозаписи. С учетом данных обстоятельств защитник просит приговор суда отменить.

В кассационном представлении государственный обвинитель Балабан просит изменить приговор суда в части исчисления срока назначенного осужденному наказания: срок отбывания наказания Лукьяненко исчислять с 24.11.2011 года, зачесть в окончательный срок наказания срок содержания под стражей по данному уголовному делу с 19.10.2011 по 24.11.2011 года, а также зачесть срок содержания осужденного под стражей на основании приговора Московского городского суда от 01.12.2010 года - с 30.11.2010 по 19.10.2011 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности Лукьяненко в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 290 УК РФ, основан на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда, в том числе:

- показаниями свидетеля С1, согласно которым он работает заместителем генерального директора ЗАО "КОМПАНИЯ N 1". В 2009 году указанной организаций для исключения аварийной ситуации без получения необходимого ордера проводились аварийные работы по адресу N 1. Данное обстоятельство было выявлено в январе 2009 года главным инспектором ОАТИ по ЗАО г. Москвы Лукьяненко, который вызвал его (С1) в ОАТИ по ЗАО г. Москвы, сообщил, что минимальный штраф за подобное правонарушение составляет 200 000 рублей, но вопрос можно урегулировать лично с Лукьяненко за 100 000 рублей. В ходе дальнейшего разговора сумма была снижена до 50 000 рублей. Конверт с данной суммой он (С1) принес в рабочий кабинет Лукьяненко 29 апреля 2009 года и по указанию последнего положил в мусорную корзину. С заявлением о преступлении он обратился в правоохранительные органы только в 2011 году, когда узнал об осуждении Лукьяненко, поскольку опасался, что Лукьяненко, являющийся чиновником, может создать ему проблемы в работе;

- показаниями свидетеля С2, согласно которым он работает старшим прорабом в ЗАО "КОМПАНИЯ N 1". В 2009 году указанной организацией проводились аварийные работы без получения необходимого в таких случаях ордера. Данное обстоятельство было выявлено главным инспектором ОАТИ по ЗАО г. Москвы Лукьяненко, который потребовал, чтобы к нему (Лукьяненко) приехал кто-нибудь из руководства организации. Данную информацию он (С2) передал заместителю генерального директора С1;

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции С3, согласно которым 30.05.2011 года в правоохранительные органы обратился заместитель генерального директора ООО "КОМПАНИЯ N 1" С1 с заявлением, согласно которому 29.04.2009 года он передал главному инспектору ОАТИ по ЗАО г. Москвы Лукьяненко денежные средства в размере 50 000 рублей в качестве взятки за не привлечение ООО "КОМПАНИЯ N 1" к административной ответственности. Поскольку в указанный С1 период времени в отношении Лукьяненко проводились оперативно-розыскные мероприятия, все имеющиеся материалы, в том числе аудио - и видеозапись были рассекречены и переданы в следственный орган;

- видеозаписью, на которой зафиксировано посещение С1 Лукьяненко 29.04.2009 года;

- другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Как обоснованно отмечено в приговоре суда, оснований для признания указанных доказательств недопустимыми не имеется.

Оценив показания свидетелей и иные доказательства по делу, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Лукьяненко в инкриминируемом ему деянии, поскольку представленные стороной обвинения доказательства согласуются между собой, а убедительных доказательств, подтверждающих наличие у свидетелей оснований для оговора Лукьяненко, стороной защиты представлено не было. Существенных противоречий, влияющих на разрешение вопроса о виновности Лукьяненко, судебная коллегия в вышеуказанных доказательствах не усматривает. Оснований считать, что сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскное мероприятие, в следственный орган были представлены не те материалы, которые указаны в соответствующем сопроводительном письме, не имеется.

Утверждения Лукьяненко о том, что в ходе судебного разбирательства свидетель С2 подтвердил факт фальсификации одного из документов по делу, опровергается протоколом судебного заседания. Замечания осужденного на протокол судебного заседания были председательствующим по делу в установленном законом порядке отклонены.

Таким образом, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о виновности Лукьяненко в его совершении и квалификации его действий по ч. 1 ст. 290 УК РФ. Вопреки утверждениям авторов жалоб приговор основан не на предположениях, а на доказательствах, совокупность которых бесспорно свидетельствует о доказанности вины осужденного.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену либо изменение приговора, в том числе и при разрешении ходатайств стороны защиты, допущено не было.

С доводами осужденного о нарушениях закона, допущенных при проведении предварительного слушания по делу, судебная коллегия согласиться не может. Как видно из материалов дела предварительное слушание было проведено 19.10.2011 года, с участием Лукьяненко. Никаких заявлений о том, что обвиняемый не готов к судебному процессу, ходатайств об отложении судебного заседания, от Лукьяненко не поступало. Защиту Лукьяненко осуществлял защитник, назначенный судом в соответствии с положениями ст. 51 УПК РФ, отводов защитнику, заявлений о наличии соглашения с другим адвокатом от Лукьяненко не поступало. Как видно из ордера адвоката Кима, соглашение на защиту Лукьяненко в Никулинском районном суде г. Москвы было с ним заключено только 21.10.2011 года.

Также судебная коллегия находит несостоятельными утверждения Лукьяненко о том, что в ходе судебного заседания был допрошен не свидетель С1, а иное лицо, предъявившее документы на имя С1. Как видно из протокола судебного заседания, 22.11.2011 года судом был допрошен свидетель С1. После того как данный свидетель ответил на вопросы государственного обвинителя и адвоката, Лукьяненко заявил, что указанный свидетель является не С1, а другим лицом. После этого председательствующий повторно проверил паспорт С1, удостоверился, что именно С1 явился в суд, а также сравнил паспорт, предъявленный свидетелем, с копией паспорта С1, приобщенной к материалам дела в ходе предварительного расследования. Убедившись, что в суд явился именно свидетель С1, суд продолжил допрос указанного свидетеля. Таким образом, никаких оснований считать, что в ходе судебного разбирательства было допрошено иное лицо, не имеется.

При назначении наказания Лукьяненко суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, известные суду на момент постановления приговора.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 56 УК РФ (в редакции федерального закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года) наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, за исключением преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК РФ или только если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Как следует из материалов дела, Лукьяненко на момент совершения данного преступления судим не был, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Санкция ч. 1 ст. 290 УК РФ предусматривает возможность назначения наказания, не связанного с лишением свободы. С учетом этого Лукьяненко не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. При таких обстоятельствах, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного и данных о личности осужденного судебная коллегия считает необходимым назначить Лукьяненко наказание в виде штрафа. При этом с учетом положений ст. 10 УК РФ при определении размера штрафа судебная коллегия исходит из санкции ч. 1 ст. 290 УК РФ, действовавшей на момент совершения Лукьяненко преступления.

Кроме того, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 15 УК РФ (в редакции федерального закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 года) преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает трех лет лишения свободы. Максимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 290 УК РФ, не превышает трех лет лишения свободы. Согласно положениям п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если истекли два года после совершения преступления небольшой тяжести. Преступление совершено Лукьяненко 29.04.2009 года, сроки давности привлечения осужденного к уголовной ответственности истекли 29.04.2011 года, данное обстоятельство стало известно после постановления приговора по делу. С учетом данных обстоятельств Лукьяненко подлежит освобождению от назначенного ему наказания в виде штрафа.

В остальной части судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам кассационных жалоб. Учитывая внесение в приговор в отношении Лукьяненко вышеуказанных изменений, оснований для удовлетворения кассационного представления также не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2011 года в отношении Лукьяненко А.А. изменить: переквалифицировать действия Лукьяненко А.А. с ч. 1 ст. 290 УК РФ (в редакции федерального закона от 04.05.2011 года N 97-ФЗ) на ч. 1 ст. 290 УК РФ (в редакции федерального закона от 07.12.2011 года N 420-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде штрафа в размере 400 000 (четырехсот тысяч) рублей в доход государства.

На основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ Лукьяненко А.А. от назначенного наказания освободить в связи с истечением сроков давности привлечения Лукьяненко к уголовной ответственности.

Исключить из приговора указание о назначении Лукьяненко А.А. наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Приговор Московского городского суда от 01.12.2010 года в отношении Лукьяненко А.А. исполнять самостоятельно.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Лукьяненко А.А., защитника-адвоката Кима Э.В. и кассационное представление государственного обвинителя Балабана К.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи