Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 апреля 2012 г. по делу N 22-3889 (ключевые темы: организованная группа - предварительное следствие - наркотические средства - контрабанда наркотиков - преступность)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 апреля 2012 г. по делу N 22-3889

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Маркова С.М.

судей Шараповой Н.В., Колотовой С.Ф.

при секретаре судебного заседания Хон Н.С.

рассмотрела в судебном заседании кассационные адвоката Мачнева В.М., осужденных Хомича А.А. и Одинокова М.В. на приговор Пресненского районного суда города Москвы от 5 декабря 2011 года, которым

Одиноков М.В., ранее не судимый, -

осужден по ч. 1 ст. 20, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Одинокову М.В. исчислен с 14 октября 2009 года.

Хомич А.А., ранее не судимый, -

осужден по ч. 4 ст. 188 УК РФ к 7 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года) к 8 годам лишения свободы, без штрафа; по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Хомичу А.А. определено к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Хомичу А.А. исчислен с 20 октября 2009 года.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Шараповой Н.В., объяснения осужденных Одинокова М.В. и Хомича А.А., адвокатов Мачнева В.М. и Гальпериной В.И., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор суда отменить, мнение прокурора Потапова И.Е., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Одиноков признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере организованной группой.

Хомич признан виновным в совершении контрабанды, то есть перемещении через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, с сокрытием от таможенного контроля, организованной группой; он же признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере организованной группой (два преступления).

Преступления ими совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Мачнев, в защиту осужденного Хомича, просит приговор отменить и уголовное дело в отношении Хомича прекратить, поскольку выводы суда о том, что Хомич входил в состав организованной группы, занимающейся контрабандой наркотических средств и их дальнейшем сбыте, не основываются на доказательствах, которые были исследованы судом. При этом суд не принял во внимание, что из показаний свидетелей не следует, что Хомич является членом организованной преступной группы, а свидетели отказались отвечать на вопрос, из каких источников они получили информацию, что Хомич входит в состав организованной преступной группы. Суд необоснованно отклонил показания свидетеля, данные ей в ходе судебного заседания, что Хомич не является и не входил в состав преступной группы, занимающейся контрабандой и сбытом наркотических средств. При этом показания свидетеля полностью подтверждают показания Хомича о том, что он не знал о контрабанде наркотиков, не входил в состав организованной группой и не занимался сбытом наркотических средств. По мнению адвоката, показаниям, данным Хомичем на предварительном следствии, доверять не стоит, поскольку он оговорил себя, в основу приговора должны быть положены его показания в судебном заседании, которые ничем не опровергнуты. Действия Хомича по ст. 188 УК РФ квалифицированы быть не могут, поскольку он никоим образом не способствовал пересечению наркотиков через таможенную границу Российской Федерации. Кроме того, действия Хомича как приготовление к сбыту наркотических средств, в составе организованной группы, не могут быть квалифицированы, поскольку никаких доказательств того, что его действия являлись неотъемлемой частью деятельности преступной группы, стороной обвинения представлено не было. В ходе судебного заседания стороной защиты было заявлено ходатайство об исключении доказательств, добытых оперативными сотрудниками в период предварительного следствия без поручения, из числа допустимых, которое было необоснованно отклонено судом. Кроме того, суд в нарушении требований уголовно-процессуального законодательства огласил показания не явившихся свидетелей - понятых, без согласия участников процесса. Ни в ходе предварительного следствия ни в судебном заседании не было установлено место совершения преступления.

Осужденный Хомич в своей кассационной жалобе считает приговор вынесенным с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также с нарушением фактических обстоятельств дела. По мнению осужденного в основу приговора положены показания оперативных сотрудников ФСКН России, которые отказались назвать источники своей осведомленности, в связи с чем их показания нельзя признать допустимыми. В ходе судебного заседания были заслушаны показания свидетелей, подсудимых, оглашены распечатки телефонных переговоров, которые не содержат прямых доказательств его осведомленности о содержимом посылок, а также его участии в организованной преступной группе и деятельности ее возможных участников. Судом были необоснованно отклонены показания свидетеля, данные ей в ходе судебного заседания, свидетельствующие о его непричастности к инкриминируемым ему преступлениям, а выводы суда, свидетельствующие якобы о его виновности, основываются на только на показаниях, данных ею в ходе предварительного следствия, в которых она также не заявляла о его причастности, лишь указала, что он являлся сбытчиком наркотиков, что ей известно от третьих лиц. Кроме того, в приговоре указано, что он не признал свою вину, однако это не соответствует действительности, поскольку он признал факт нахождения наркотиков по месту его жительства, а его показания на предварительном следствии, положенные в основу приговора, были искажены судом в части его осведомленности о содержимом посылок. В связи с чем, просит приговор суда отменить и назначить ему наказание только за хранение наркотических средств.

В кассационной жалобе осуждённый Одиноков просит приговор изменить и назначить ему наказание, применив ст. 64 УК РФ, учесть при этом все данные о его личности. Выводы суда о его знакомстве с Я. основаны на предположениях, поскольку он употреблял наркотики - марихуану, которую приобретал у разных лиц, а Я. он не знает, по телефону с ним не общался и в преступный сговор с ним не вступал. Кроме того, суд не учел, что с Я. и Хомичем он также знаком не был, наркотики у них не покупал. В ходе предварительного следствия им и его защитником было заявлено ходатайство о проведении очной ставки с Я., которая его оговорила, однако следователем было отказано в удовлетворении данного ходатайства, и данному обстоятельству суд не дал никакой оценки. Я. указала, что он передавал денежные средства через Г., однако опознание данного человека им не проводилось, очная ставка проведена не была с Г., в судебном заседании Г. также допрошен не был, к тому же Г. является родственником самой Я. Выводы суда о том, что он передавал денежные средства через неустановленного водителя автобуса "Саратов-Москва" и занимался осуществлением сбыта марихуаны на территории Саратовской области, также ничем не подтверждаются. Марихуану он действительно приобрел в Москве, но собирался везти домой в Саратов для личного употребления, распространением наркотиков никогда не занимался. Кроме того, выводы суда о том, что Я., Хомич и он входили в одну преступную группу не соответствуют действительности, поскольку изъятая у них марихуана, в соответствии с заключениями экспертов, обладает разными свойствами и качеством. Осужденный указывает, что после разговора с оперативными сотрудниками, он добровольно сходил за своей сумкой и выдал им наркотики, указав, что приобрел их для личного употребления, что также не было принято судом во внимание. В ходе судебного заседания он чистосердечно раскаялся и признал вину в том, что приобрёл наркотики и хранил их для личного пользования, его действия следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, однако этом не было учтено судом.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных и адвоката государственный обвинитель Стрекалова считает доводы, изложенные осужденными и адвокатом несостоятельными, просит оставить приговор без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив, приведенные в кассационных жалобах и возражениях, доводы, судебная коллегия находит вывод суда о виновности осужденных Хомича и Одинокова обоснованным, подтвержденным исследованными судом доказательствами, анализ которым дан в приговоре, а доводы жалоб - несостоятельными.

Выводы суда о доказанности вины осужденных в инкриминируемых им преступлениях подтверждены доказательствами, проверенными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре.

Суд принял во внимание показания сотрудников УФСКН России по Московской области об обстоятельствах обнаружения организованной группы, занимающейся незаконным оборотом наркотических средств, поступающих контрабандно на территорию Российской Федерации, в состав организованной группы входили Одиноков и Хомич.

Также суд учитывал не только показания оперуполномоченных Ступинского МРО УФСКН России по Московской области об обстоятельствах задержания в рейсовом автобусе "Москва-Саратов" Одинокова и изъятии у него пакета с веществом растительного происхождения, впоследствии оказавшееся наркотическим средством - марихуаной, в размере 623,07 гр. и водителя рейсового автобуса "Москва-Саратов" Щ.

Показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия и правомерно оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ, которые присутствовали в качестве понятых при осуществлении личного досмотра Одинокова и изъятии у него пакета с веществом растительного происхождения.

Судом учитывались показания, данные в ходе предварительного следствия и правомерно оглашенные в ходе судебного заседания в порядке ст. 281 УПК РФ, проводников поезда сообщением "Берлин-Москва", об обстоятельствах при которых им в Берлине мужчиной по имени "Николай" дал музыкальный усилитель, колонки и сабвуфер, для последующей их передаче его родственникам в Москве, а также об обстоятельствах передачи данных вещей в Москве неизвестному мужчине, в последующем оказавшийся Хомичем. При этом свидетели показали, что при перевозке данных вещей через таможенную границу Российской Федерации они не предъявляли их на таможенном контроле, а также и ранее по просьбе "Николая" свидетель передавал подобные посылки родственникам "Николая" в Москве.

Обоснованно суд сослался на показания свидетелей, присутствовавших в качестве понятых при задержании и личном досмотре Хомича и изъятии у него сабвуфера внутри которого было обнаружено семь свертков с веществом растительного происхождения. При этом Хомич пояснил, что акустический прибор сабвуфер с обнаруженными внутри него семью свертками с веществом растительного происхождения принадлежат Я. Также указанные свидетели присутствовали в качестве понятых при досмотре А., Р., Г. и К., в ходе которых у них были обнаружены и изъяты мобильные телефоны, у Г. было изъято служебное удостоверение сотрудника ГУВД по Москве на его имя.

Из показаний свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия и правомерно оглашенными ими в порядке ст. 281 УПК РФ, судом установлено, что в их присутствии был проведен обыск по месту фактического проживания Хомича, в ходе данного обыска были изъяты мобильные телефоны, контейнер с веществом растительного происхождения и другие вещи, которые были указаны в протоколе.

Суд принял во внимание также показания свидетелей, заключения химических экспертиз, кроме того, виновность подсудимых подтверждается и другими приведенными в приговоре доказательствами, получившими надлежащую оценку.

Что касается доводов осужденных и адвоката Мачнева о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что осужденные Одиноков и Хомич входили в состав организованной группы, занимающейся незаконным оборотом наркотических средств на территории Российской Федерации, то эти доводы необоснованны и противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

При этом суд учитывал не только показания сотрудников УФСКН России по Московской области об обстоятельствах обнаружения организованной группы, занимающейся незаконным оборотом наркотических средств, поступающих контрабандно на территорию Российской Федерации, в состав организованной группы входили Одиноков и Хомич, но и показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия.

Так, из показаний свидетеля Яновской, данных ей в ходе предварительного следствия и правомерно оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что Одиноков и Хомич входили в состав организованной группы, занимающейся контрабандой наркотических средств, которые непосредственно поступали из Германии на территорию Российской Федерации. Одним из способов контрабанды наркотиков осуществлялся путем их передачи через проводников поезда "Берлин-Москва", причем наркотики были спрятаны в акустические приборы и проводники не знали о том, что незаконно провозят на территорию Российской Федерации наркотические средства. Сбытом наркотиков занимались определенные люди, входящие в организованную группы, среди которых были Одиноков и Хомич. Были разработаны определенные схемы доставки наркотических средств, их фасовка, расчеты за наркотики происходила как после реализации очередной партии, так и до её реализации. В группе был человек, отвечающий за финансы, велась тетрадь, в которую вписывались все расходы и операции с денежными средствами, полученными от продажи наркотиков. Связь между членами преступной группы осуществлялась, как правило, посредством мобильных телефонов. Причем Хомич дважды встречал поезд "Берлин-Москва" и забирал наркотики, которые контрабандно были доставлены в Россию. Также ей - Я. передавалась Одинокову партия марихуаны для дальнейшей реализации, которая была ввезена из Германии, причем большая часть ввезенного наркотика была передана основным сбытчикам, а остатки - Одинокову.

Также суд обоснованно сослался на протоколы прослушивания телефонных переговоров, из которых следует, что Я. и Одиноков договариваются о необходимом количестве марихуаны и о месте и времени её передачи Одинокову; протоколы прослушивания телефонных переговоров, состоявшихся между Я., лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, Хомича и Одинокова, а также переговоры указанных лиц, в ходе которых они обсуждают поставки наркотика - марихуаны из Берлина в Москву и детали её последующего сбыта.

Судом учитывали и показания осужденного Хомича, данные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он знал о том, что в посылке, которую он забирал у проводника поезда сообщением "Берлин-Москва", находится наркотическое средство - марихуана, которая контрабандным путем переправлена на территорию Российской Федерации.

Обоснованно суд учитывал приговор Пресненского районного суда города Москвы от 25 октября 2009 года, которым Я. осуждена за совершение преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. "а, г"; 188 ч. 4; ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. "а, г" УК РФ, то есть в совершение двух преступлений приготовления к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, в составе организованной группы, и в контрабанде наркотических средств, организованной группой.

Согласно положениям ч. 2 ст. 34 и ч. 5 ст. 35 УК РФ, участник организованной группы несет уголовную ответственность как соисполнитель за преступление, совершенное организованной группой, в котором он участвовал или которое подготавливал.

Учитывая, что осужденный Хомич знал о контрабанде наркотиков, осуществляемой из Германии на территорию Российской Федерации путем передачи посылки, в которой находились наркотики, через неосведомленных проводников поезда "Берлин-Москва". Причем Хомич встречал поезд и забирал у проводников посылку, в которой находились наркотики, для их дальнейшего незаконного распространения, что охватывалось общим умыслом организованной группы.

При таких обстоятельствах Хомич правильно признан виновным в инкриминируемом ему преступлении - контрабанде наркотических средств.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что необоснованно были оглашены показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия, поскольку судом по ходатайству стороны обвинения, в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, были оглашены показания указанных лиц.

В соответствии с требованиями закона, суд исследовал показания всех свидетелей, в том числе Я., а также осужденных Хомича и Одинокова, данные ими, как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания, и указал в приговоре мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания, и отвергает другие.

Доводы кассационных жалоб о нарушении требований ряда норм уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по уголовному делу и постановлении приговора необоснованны, приговор отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми.

Нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что судом по настоящему делу не выяснены причины противоречий в доказательствах, не выполнены требования закона о непосредственном исследовании всех материалов дела, что показаниям свидетелей и подсудимых судом дана неправильная оценка.

Представленные сторонами суду доказательства были исследованы в установленном законом порядке.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Все ходатайства, заявленные в процессе судебного рассмотрения данного уголовного дела, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все обстоятельства дела, дал надлежащую оценку всем исследованным в суде доказательствам, и обоснованно признал Одинокова виновным в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года).

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор суда изменить.

Как следует из материалов дела и было установлено судом, Хомич действовал в составе организованной группы, созданной для систематического приобретения за пределами Российской Федерации, контрабандной перевозки, хранения и сбыта наркотического средства каннабиса (марихуана) на территории Москвы, Московской и Саратовской областей.

В обязанности Хомича входило получение акустических приборов с сокрытием в них наркотического средства - марихуаны от неосведомленных об этом проводников поезда сообщением "Берлин-Москва", либо иных неустановленных лиц, и последующая перевозка в специально оборудованное место для хранения.

Так, действуя в составе организованной группы, Хомич незаконно приобрел, не позднее 20 октября 2009 года, для дальнейшего сбыта наркотическое средство марихуану - общей массой 20,6 гр., что составляет крупный размер, которое, с целью последующего сбыта, хранил по месту своего фактического проживания.

Также Хомич, с целью последующего сбыта, получил от не осведомленного проводника поезда сообщением "Берлин-Москва" Р. 20 октября 2009 года акустический прибор - сабвуфер, в котором находилось наркотическое средство - марихуана, массой 3,010 гр., что составляет особо крупный размер.

Суд квалифицировал указанные действия Хомича как самостоятельные преступления.

Между тем, совершая действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств организованной группой, осужденный Хомич преследовал единую корыстную цель, что свидетельствует о наличии у него единого умысла на сбыт всего наркотического средства.

При таких обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым действия Хомича квалифицировать как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года), то есть приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, организованной группой.

Кроме того, Федеральным законом от 7 декабря 2011 года ст. 188 УК РФ исключена из Уголовного кодекса РФ и утратила силу, однако уголовная ответственность за контрабанду наркотических средств не устранена, и предусмотрена ст. 229.1 УК РФ.

В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым действия Хомича переквалифицировать со ст. 188 ч. 4 УК РФ на ст. 229.1 ч. 4 п. "а, б" УК РФ, то есть признать Хомича виновным в незаконном перемещении через Государственную границу Российской Федерации наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере.

При назначении Хомичу наказания, судебная коллегия учитывает характер и степень опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного Хомича, который ранее к уголовной ответственности не привлекался, его состояние здоровья, и считает необходимым назначить Хомичу наказание в виде реального лишения свободы.

Учитывая, что санкция ч. 4 ст. 229.1 УК РФ предусматривает более строгое наказание, чем санкция ч. 4 ст. 188 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым при назначении Хомичу наказания применить ст. 64 УК РФ, то есть назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией ч. 4 ст. 229.1 УК РФ.

Мера наказания осужденному Одинокову назначена судом в соответствии с требованиями закона, с учетом общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного и всех обстоятельств дела.

При назначении наказания, суд учел конкретные обстоятельства дела, наличие несовершеннолетних детей, состояние здоровья и положительные характеристики, а также все смягчающие осужденного обстоятельства.

Осужденному Одинокову назначено справедливое наказание, и оснований для его смягчения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского определила:

приговор Пресненского районного суда города Москвы от 5 декабря 2011 года в отношении Хомича А. А. изменить:

действия Хомича А.А. переквалифицировать со ст. 188 ч. 4 УК РФ на ст. 229.1 ч. 4 п. "а, б" УК РФ, по которой назначить наказание, с применением ст. 64 УК РФ, в виде 7 лет лишения свободы; действия Хомича А.А. со ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. "а" и ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года) переквалифицировать на ст. 30 ч. 1, ст. 228 ч. 3 п. "а, г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года), по которой назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний по ст. 229.1 ч. 4 п. "а, б" УК РФ и ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 июля 2009 года), окончательно определить Хомичу А.А. к отбытию наказание в виде 8 лет и 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор в отношении Одинокова М.В. и Хомича А.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: