Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 апреля 2012 г. N 22-4171/12
Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:
председательствующего - Гайдара О.Ю.,
судей: Лохмачевой С.Я. и Штундера П.Е.
при секретаре - Кльован С.П.,
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Любченко Н.Я. на приговор Головинского районного суда г.Москвы от 3 февраля 2012 года, которым
Борминцев А.А., ...,
осужден по ст.ст. 30 ч. 3 УК РФ и 159 ч. 3 УК РФ к 3-м годам лишения свободы; по ст. 286 ч. 1 УК РФ к 2-м годам лишения свободы.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения, окончательно назначено наказание в виде 3-х лет и 6-ти месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 3-х лет, с возложением на него обязанности проходить периодическую, один раз в два месяца регистрацию в органе, ведающим исполнением наказания и не менять постоянное место жительства без ведома органа, исполняющего наказание.
В приговоре разрешен вопрос о мере пресечения осужденному и судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Штундера П.Е., выступления осужденного Борминцева А.А. и его защитника-адвоката Любченко Н.Я., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:
приговором суда Борминцев А.А. признан виновным в покушении на мошенничество, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом, с использованием своего служебного положения, когда преступление не было доведено до конца по не зависящим от осужденного обстоятельствам.
Он же признан виновным в превышении должностных полномочий, т.е. совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.
Преступления им совершены в г. Москве, в период не позднее 20 апреля 2009 года по 23 апреля 2009 года при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.
В судебном заседании Борминцев А.А. виновным себя в предъявленном обвинении не признал.
В кассационной жалобе адвокат Любченко Н.Я. считает приговор суда незаконным и необоснованным, выводы суда о виновности Борминцева А.А., по мнению защитника, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, в приговоре дано в неясных, непонятных и противоречивых формулировках, кроме того, приговор суда постановлен при нарушении норм уголовно-процессуального законодательства, в обоснование доводов жалобы указывает, что деяния Борминцева А.А. квалифицированы судом как идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, ст. 286 ч. 1 УК РФ и поскольку превышение должностных полномочий предусмотрено специальной нормой, а именно ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой Борминцев А.А. осужден, то дополнительной квалификации по совокупности со ст. 286 ч. 1 УК РФ в силу ч. 3 ст. 17 УК РФ не требуется, поэтому осуждение по ст. 286 ч. 1 УК РФ Борминцева А.А. подлежит исключению из приговора как излишне вмененная; при назначении наказания Борминцеву А.А. суд рассмотрел действие уголовного закона, ухудшающего положение лица и не учел, что на момент рассмотрения дела действовала ст. 159 ч. 3 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года N 26-ФЗ, которой исключен низший предел санкции в виде лишения свободы, поэтому действия его подзащитного, если считать их доказанными, в силу ч. 2 ст. 10 УК РФ подлежат квалификации по новому закону, со снижением назначенного наказания; в силу того, что второй участник преступления Д. психически болен, является ли он субъектом преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, ст. 286 ч. 1 УК РФ до настоящего времени не выяснено, то он не может считаться соучастником, поэтому квалификация действий Борминцева А.А. по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору является незаконной, кроме того, суд в приговоре не привел конкретных фактов о том, что Борминцев заранее договорился с другими лицами о совместном совершении мошенничества; поскольку суд в приговоре указал, что действиями совершенного преступления, предусмотренного ст. 286 ч. 1 УК РФ были созданы условия для совершения другого преступления - покушения на мошенничество с использованием своего служебного положения, то последнее преступление, если считать его доказанным, нельзя расценивать как покушение, эти действия следует расценивать как отказ от преступления; по заявлению потерпевшей Л. проводилась служебная проверка и его подзащитный Борминцев А.А. был предупрежден о неполном соответствии, в то же время проверкой факт вымогательства осужденным денежных средств у Л. своего подтверждения не нашел, однако по приговору Борминцев А.А. был осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, ст. 286 ч. 1 УК РФ, тем самым его подзащитный дважды наказан за совершение одного и того же деяния, чем нарушены его права, гарантированные ст. 50 Конституции РФ; в ходе предварительного следствия, следователем вынесено постановление от 8 июля 2011 года о квалификации действий осужденного Борминцева А.А. по ст. 159 ч. 3 УК РФ, в то же время без отмены указанного постановления его подзащитному было предъявлено обвинение по ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ и ст. 286 ч. 1 УК РФ, поэтому вынесение нового обвинения по ст. 286 ч. 1 УК РФ, без отмены предыдущего, является необоснованным; в ходе следствия было установлено, что подпись начальника МОБ УВД по САО г. Москвы А. была "учинина" неустановленным следствием лицом, кроме того, следствием установлен факт отсутствия сговора между Борминцевым А.А., Д. и третьим лицом, направленного на совершение преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ, ст. 286 ч. 1 УК РФ, при таких обстоятельствах, по мнению адвоката, повторное вынесение обвинения Борминцеву А.А. по названным статьям уголовного кодекса является незаконным; настоящее уголовное дело возвращалось судом прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, кассационной инстанцией по результатам рассмотрения кассационного представления было отмечено, что существо обвинения Борминцеву А.А. содержит противоречия в описании действий, которые расцениваются обвинением как преступные, однако следственные органы указание кассационной инстанции проигнорировали, действия фигурантов по делу не конкретизировали, а суд в приговоре не раскрыл, в чем конкретно выразились действия каждого из трех участников событий и какие действия совершил конкретно Борминцев А.А., в том числе при изготовлении чужой подписи и действий, направленных на исполнение объективной стороны мошенничества, какими конкретно полномочиями он злоупотребил; описание преступного деяния, признанного доказанным, в приговоре дано в неясных, непонятных и противоречивых формулировках, в приговоре не раскрыто, какие обстоятельства явились препятствием завершить Борминцеву А.А. и другим фигурантам умысел на хищение денежных средств потерпевшей; судом необоснованно признано доказанным, что в действиях Л. не было нарушений закона, в приговоре не приведено доказательств того, что потерпевшая находилась в заблуждении по поводу размеров штрафа и процедуры разрешения дел об административных правонарушениях, выводы суда о существенном нарушении прав и законных интересов Л. изъятием в возглавляемой ею фирме тетради с записями "серой кассы", не оприходованных платежах, заготовки печати, являются необоснованными; в ходе предварительного расследования был нарушен уголовно-процессуальный закон, следователем неосновательно отказано в ходатайстве защиты о прослушивании звукозаписи, с нарушением закона была проведена дополнительная почерковедческая экспертиза, привлечение Борминцева А.А. в качестве обвиняемого, составление обвинительного заключения выполнены за пределами процессуальных сроков, само обвинительное заключение подписано ненадлежащим процессуальным лицом, просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Борминцева А.А. прекратить за отсутствием в его действиях состава преступлений.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Как видно из протокола судебного заседания суд проверил имеющиеся по делу доказательства: показания потерпевшей Л., свидетелей: К., Ч., З., Ф, и других, заявление Л. о преступлении и приложенную к нему аудиокассету записи разговора осужденного и Д., правоустанавливающие и документы о хозяйственной деятельности ООО "...", где Л. работала в качестве генерального директора, заключение служебной проверки, содержащее сведения о неправомерных действиях инспекторов "..." по САО г. Москвы Борминцева А.А. и Д., материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство в связи с заболеванием, фиктивные документы о административном нарушении работников ООО "...", составленные Борминцевым А.А. и другим лицом, акт проверочной закупки, почерковедческую экспертизу, протокол осмотра места происшествия, протоколы изъятия документов в ООО "..." и протоколы их осмотра, документы о должностном положении Борминцева А.А. и Д., их правах и обязанностях и другие документы.
Изучение материалов уголовного дела показало, что все ходатайства стороны защиты, были рассмотрены в судебном разбирательстве в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, каких-либо нарушений закона судом допущено не было. У суда не было оснований не верить потерпевшей, свидетелям, сомневаться в заключении экспертов и других доказательствах, указанных в приговоре. Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений так же не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон.
При вынесении приговора суд учел все обстоятельства и в том числе те, которые могли повлиять
