Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 апреля 2012 г. по делу N 22-4785/12 (ключевые темы: наркотические средства - статья 228 ук - проверочная закупка - крупный размер - оперативно-розыскные мероприятия)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 9 апреля 2012 г. по делу N 22-4785/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Колесниковой И.Ю.,

судей:

Титова А.В., Музыченко О.А., при секретаре Стратиенко В.А.,

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным представлениям заместителя Никулинского межрайонного прокурора г. Москвы Агаповой В.М., кассационным жалобам осужденных Лямцевой Е.В., Лямцева П.С. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2011 года, которым осуждены:

1). Лямцев П.С., ранее не судимый,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Лямцеву П.С. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима.

2). Лямцева Е.В., ранее не судимая,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Лямцевой Е.В. назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Лямцеву П.С. и Лямцевой Е.В. исчислен с 03 августа 2011 года. Приговором разрешен вопрос о мере пресечения в отношении осужденных и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Титова А.В., выступление прокурора Якушовой А.Н., частично поддержавшей доводы кассационных представлений, просившей исключить из осуждения Лямцева П.С., Лямцевой Е.В. признак незаконного приобретения наркотических средств и применить в отношении осужденных при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7.12.2011 г. N 420-ФЗ), в остальной части полагавшей оставить приговор без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, пояснения осужденных Лямцева П.С., Лямцевой Е.В., защитников-адвокатов Амосова А.Л. и Подхватилина В.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, не возражавших против доводов дополнительного кассационного представления, судебная коллегия установила:

Лямцев П.С., Лямцева Е.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере.

Согласно приговору, преступления осужденными совершены 03 августа 2011 года, в г. Москве. Установленные судом обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Лямцев П.С. свою вину по предъявленному обвинению признал частично, Лямцева Е.В. свою вину в совершении преступлений не признала.

В кассационных представлениях (в основном и дополнительном) заместитель Никулинского межрайонного прокурора города Москвы Агапова В.М. указывает о том, что достаточных оснований утверждать о наличии в действиях Лямцева П.С. и Лямцевой Е.В. предварительного сговора на совершение сбыта наркотических средств не представлено, версия осужденных о том, что Лямцева Е.В. не знала о намерении ее супруга сбыть героин С1 не была опровергнута, подробные показания осужденных ничем, кроме показаний свидетеля С1, не опровергнуты, кроме того, свидетель С1 является наркозависимым лицом, давал неоднозначные показания. По изложенным основаниям прокурор просит приговор изменить:

- исключить из объема обвинения Лямцева П.С., Лямцевой Е.В. признак незаконного приобретения наркотических средств, на том основании, что в ходе предварительного и судебного следствия не была установлена дата приобретения наркотических средств;

- оправдать Лямцеву Е.В. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать ее действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить Лямцевой Е.В. наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием в колонии - поселении;

- действия Лямцева П.С. квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 5 лет лишения свободы и на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7.12.2011 г. N 420-ФЗ), путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Лямцеву П.С. наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В основной и дополнительных кассационных жалобах осужденная Лямцева Е.В. не оспаривая доказанность своей вины в предъявленном обвинении по ч. 1 ст. 228 УК РФ, выражает несогласие с приговором суда.

Указывает, что о незаконном осуждении за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, совершенное в составе группы лиц, так как, по ее мнению, имеет место эксцесс исполнителя преступления. В обосновании своей позиции приводит доводы о том, что: к месту преступления она подошла на несколько минут позднее, чем Лямцев, то есть после передачи последним героина и получения денежных средств за указанное наркотическое средство; она не была осведомлена о намерении Лямцева продать героин С1, что подтверждается как ее собственными показаниями, так и показаниями осужденного Лямцева, а также показаниями свидетеля С1, данными им в ходе проведения очной ставки; деньги и героин, изъятые у нее, были ей переданы Лямцевым в результате провокации со стороны оперативного сотрудника.

Положенные судом в основу приговора доказательства считает полученными с нарушениями закона, в том числе с оказанием на нее психологического давления, что было заявлено в судебном заседании ею и ее защитником, однако оставлено без внимания судом. Считает уголовное дело сфабрикованным, поскольку ее действия были спровоцированы сотрудниками УФСКН, к показаниям которых следует относиться критически. Указывает о том, что в следственных действиях принимали участи понятые С2 и С3, которые являются наркозависимыми людьми, сообщает, что С4 и С5 также не могли принимать участие в ОРМ "проверочная закупка" в качестве понятых, поскольку являются сотрудниками наркоконтроля, а следователь Овсянникова неоднократно проявляла к ней свое предвзятое и неприязненное отношение.

Указывает, что в нарушение ст. 217 УПК РФ не была ознакомлена с материалами уголовного дела, а об окончании следствия она догадалась, когда ей была вручена копия обвинительного заключения, которое она получила 28 ноября 2011 г., однако предварительное слушание состоялось 01 декабря 2011 г. вопреки ее возражениям.

Считает, что судебное следствие проведено неполно, протокол судебного заседания не отражает действительный ход судебного разбирательства, указывает на избирательность фактов, принятых судом во внимание.

Осужденная считает, что допущенные нарушения уголовно-процессуального законодательства, привели к постановлению судом необъективного и несправедливого приговора.

По итогам рассмотрения кассационных жалоб осужденная просит признать необоснованным ее осуждение по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. За совершение преступления, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ просит признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие на иждивении малолетнего ребенка, 2006 года рождения, а также имеющиеся у нее заболевания, с учетом которых назначить ей наказание не связанное с лишением свободы либо применить к ней положения ч. 1 ст. 82 УК РФ.

В основной и дополнительных кассационных жалобах осужденный Лямцев П.С. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что в его основу положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением норм УПК РФ, в том числе непоследовательные и противоречивые показания свидетелей, в частности С1.

Отмечает, что на стадии предварительного следствия его ходатайства о проведении очных ставок не были не рассмотрены следователем и остались без внимания.

Приводит довод о том, что такие следственные действия, как предъявление обвинение и ознакомление с материалами уголовного дела происходили в отсутствие адвоката.

Обращает внимание, что сотрудники УФСКН оказывали на него психологическое, моральное и физическое воздействие, однако, эти обстоятельства не были приняты во внимание судом при рассмотрении уголовного дела.

Осужденный сообщает, что, несмотря на признание им факта сбыта наркотических средств С1, он отрицает совершение данного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, при этом утверждает, что его жена - Лямцева Е.В. изначально не знала о его намерении продать наркотическое средство С1, а узнала о его намерениях в последний момент.

Считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, без учета того, что его жена - Лямцева Е.В. также осуждена к наказанию в виде лишения свободы, а его сын 2006 года рождения, оставлен на иждивении его родителей-пенсионеров, которые являются инвалидами.

По итогам рассмотрения жалобы осужденный просит учесть его раскаяние в содеянном, признать смягчающим обстоятельством наличие у него малолетнего ребенка и совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, с учетом которых снизить размер назначенного ему наказания.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и кассационных представлениях, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению.

Вина Лямцевой Е.В. и Лямцева П.С. по предъявленному обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном хранении наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, в том числе:

- показаниями свидетелей С6, С7, С8, оперативных сотрудников полиции, о том, что они участвовали в проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Лямцева П.С. и Лямцевой Е.В., во время которого С1 созвонился с указанными лицами по телефону и договорился с ними о приобретении наркотического средства - героин в количестве 1 грамма за 3000 рублей, затем выступая в роли покупателя, встретился с Лямцевыми, при этом передал Лямцевой Е.В. денежные средства, которые она положила к себе в карман, после чего с Лямцевым П.С. отошел в сторону, где последний передал ему, как выяснилось в дальнейшем, наркотическое средство;

- показаниями свидетеля С1, подтвердившего достигнутую с Лямцевым П.С. и Лямцевой Е.В. предварительную договоренность о приобретении у них наркотического средства - героин, а также обстоятельства своего добровольного участия в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" и приобретения 03 августа 2011 года у Лямцевой Е.В. и Лямцева П.С. наркотического средства - героин за предоставленные ему оперативными сотрудниками денежные средства в размере 3000 рублей, при этом указанные денежные средства он передал в руки Лямцевой Е.В., а наркотическое средство получил непосредственно от Лямцева П.С.;

- показаниями свидетелей С4, С9, С2, С5, С3 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Лямцевой Е.В. и Лямцева П.С., в ходе которых последние были задержаны при попытке сбыта наркотических средств С1, который выступал в роли закупщика при осуществлении ОРМ "проверочная закупка", заключением химической судебной экспертизы, а также другими приведенными в приговоре доказательствами.

Показания указанных свидетелей подтверждаются актом и приложениями к данному акту, составленными по результатам оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведение которого в установленном законом порядке было санкционировано полномочным должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, заключением судебной химической экспертизы, вещественными и другими доказательствами, перечень и содержание которых приведены в приговоре.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства, всесторонне, полно и объективно исследованы судом, проверены и правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. При этом суд в приговоре указал и надлежаще мотивировал, по каким основаниям были приняты одни доказательства и отвергнуты другие. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на совокупности собранных по делу доказательств и соответствуют им.

Оценивая вышеизложенные показания свидетелей обвинения, суд пришел к обоснованному выводу об их достоверности, принимая во внимание, что они являются логичными и последовательными, дополняют друг друга, согласуются между собой и другими собранными по делу доказательствами, совокупность которых исследована в судебном заседании. Выводы суда об оценке показаний свидетелей обвинения, в том числе об отсутствии у каждого из них оснований для оговора осужденных, а также об оценке всех других собранных по делу доказательств, надлежаще мотивированы в приговоре, судебная коллегия находит выводы суда обоснованными и убедительными, в связи с чем не соглашается с доводами кассационных жалоб о противоречивости и непоследовательности показаний свидетелей обвинения, в том числе С1, об их заинтересованности в исходе дела.

Изучение материалов уголовного дела показало, что вопрос о допустимости вышеизложенных доказательств разрешался судом, в том числе и с учетом доводов стороны защиты и обвинения, выводы суда относительно оценки доказательств, изложены в приговоре суда, не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Судебная коллегия находит правильными выводы суда первой инстанции о критической оценке показаний и доводов, приведенных осужденными Лямцевым П.С. и Лямцевой Е.В. относительно того, что Лямцева Е.В. не была осведомлена о намерении Лямцева П.С. сбыть наркотическое средство С1, поскольку данные доводы полностью опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, и им дана надлежащая оценка.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводом кассационной жалобы осужденной Лямцевой Е.В. о том, что со стороны сотрудников УФСКН России была произведена провокация, поскольку, как это усматривается из материалов уголовного дела, проверочная закупка наркотического средства была произведена в рамках оперативно-розыскного мероприятия, условия законности проведения которой соблюдены и соответствуют требованиям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ее проведения также обосновано положены в основу приговора.

Проверив материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований закона, поскольку, с учетом собранных по делу доказательств, признанных судом допустимыми и достоверными, оснований сомневаться в законности действий оперативных сотрудников, проводивших оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" 03 августа 2011 года, не имеется, данных о нарушениях положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в представленных материалах уголовного дела не усматривается. С учетом изложенного, судебная коллегия не может согласиться с содержащимися в кассационных жалобах указаниями о том, что действия Лямцевой Е.В. и Лямцева П.С. были спровоцированы оперативными сотрудниками полиции.

Вопреки доводам кассационных жалоб, какие-либо данные, указывающие на то, что в ходе производства предварительного следствия были допущены нарушения уголовно-процессуального законодательства, влекущие нарушение процессуальных прав осужденных, в представленных материалах отсутствуют.

Относительно доводов об искажении протоколов судебного заседания судебная коллегия отмечает, что замечания на протокол судебного заседания, содержащиеся в кассационных жалобах, а также в дополнительном кассационном представлении относительно неверного изложения показаний свидетеля С1, председательствующим судьей были рассмотрены и обоснованно отклонены на том основании, что протоколы судебных заседаний полно и объективно отражают ход судебного разбирательства, а также содержание показания лиц, допрошенных в судебном заседании. При таких обстоятельствах судебная коллегия не может принять во внимание сведения о содержании показаний участников процесса, изложенных в кассационных жалобах и кассационном представлении, противоречащих протоколу судебного заседания.

Таким образом, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал представленные сторонам доказательства, правильно установил обстоятельства совершения преступлений, совокупность доказательств суд обоснованно счел достаточной для принятия решения по уголовному делу, дал правильную оценку представленным доказательствам, изложив мотивы принятого решения в приговоре.

Проверив представленные материалы, судебная коллегия, не соглашаясь с доводами кассационных жалоб, приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела на основе совокупности рассмотренных в судебном заседании доказательств, обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Лямцева П.С. и Лямцевой Е.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном хранении наркотических средств, без цели сбыта, в крупном размере, правильно квалифицировал действия каждого из них по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

По изложенным основаниям судебная коллегия не соглашается с доводами кассационных представлений в части оправдания Лямцевой Е.В. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, переквалификации действий Лямцева П.С. с ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы прокурора об исключения из осуждения Лямцевой Е.В. и Лямцева П.С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ признака незаконного приобретения наркотических средств, поскольку в ходе расследования по делу не были объективно установлены подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ время, место и иные обстоятельства совершения Лямцевым П.С. и Лямцевой Е.В. действий по приобретению изъятого у них наркотического средства и не изложены в предъявленном обвинении, в связи с чем не представляется возможных определить начало срока давности привлечения к уголовной ответственности за незаконное приобретение наркотического средства.

При назначении наказания осужденным Лямцевой Е.В. и Лямцеву П.С. судом 1-й инстанции учтены характер, степень общественной опасности и конкретные обстоятельства содеянного, данные о личности виновных. Обстоятельством, смягчающим наказание осужденных, суд в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ признал наличие у осужденных малолетнего ребенка, частичное признание Лямцевым П.С. вины, наличие у его матери ряда заболеваний. Отягчающим наказание обстоятельством обоснованно признано совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, группой лиц по предварительному сговору, о чем, как установлено судом, свидетельствуют их согласованные действия, направленные на хранение наркотического средства. При этом суд первой инстанции с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, фактических обстоятельств дела, обоснованно пришел к выводу о возможности исправления осужденных только в условиях изоляции от общества и об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ. Выводы суда первой инстанции о назначении осужденным наказания в виде лишения свободы, вопреки доводам, содержащимся в кассационных жалобах, надлежаще мотивированы в приговоре, не согласиться с данными выводами у судебной коллегии оснований не имеется. Вместе с тем, с учетом исключения признака приобретения наркотического средства из осуждения Лямцевой Е.В. и Лямцева П.С., назначенное им наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ, подлежит соразмерному снижению. В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу. Поскольку новый Федеральный закон от 07.12.2011 года N 420-ФЗ улучшает положение осужденных Лямцевой Е.В. и Лямцева П.С., он подлежит применению, а приговор в части назначения осужденным наказания по совокупности преступлений подлежит изменению. Окончательное наказание Лямцевой Е.В. и Лямцеву П.С. подлежит назначению по ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции ФЗ N 420-ФЗ от 07.12.2011 года, при этом, судебная коллегия принимает во внимание обстоятельства, установленные судом 1-й инстанции и с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновных, не находит оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, и считает необходимым применить принцип частичного сложения наказаний. Оснований для назначения осужденным более мягкого наказания, с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также положений ч. 1 ст. 82 УК РФ, о чем просит осужденная Лямцева Е.В., судебная коллегия не усматривает. Иных оснований для изменения приговора, а также оснований к его отмене, в том числе, исходя из доводов кассационных жалоб и представлений, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2011 года в отношении Лямцева П.С. и Лямцевой Е.В. изменить:

- исключить из осуждения Лямцева П.С. и Лямцевой Е.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ признак приобретения наркотических средств;

- снизить назначенное Лямцеву П.С. и Лямцевой Е.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказаний до 10 месяцев лишения свободы каждому;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7.12.2011 г. N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить:

Лямцеву П.С. в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Лямцевой Е.В. в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить частично, кассационные жалобы оставить - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: