Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 ноября 2011 г. N 22-14396 (ключевые темы: статья 228 ук - судимость - исправительные колонии общего режима - иждивенец - сбыт наркотиков)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 ноября 2011 г. N 22-14396

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Зубарева А.И.,

судей Медведева В.Н., Устиновой С.Ю.,

при секретаре Карповой В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 28 ноября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Храмова А.А. и кассационную жалобу Мишина В.Н. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 7 октября 2011 года, по которому

Мишин В.Н., ранее судим 10 июля 2009 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 10 июля 2009 года, окончательно Мишину В.Н. назначено лишение свободы на 5 лет 2 месяца в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Устиновой С.Ю., выступления осужденного Мишина В.Н. и адвоката Гордеевой Н.К. по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Храмова А.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия установила:

Мишин В.Н. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенных 7 июля 2011 года в Московской области и в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

По ходатайству Мишина В.Н., полностью согласившегося с предъявленным обвинением в совершении вышеуказанного преступления, приговор в отношении него постановлен без проведения судебного разбирательства.

В кассационном представлении государственный обвинитель Храмов А.А. ставит вопрос об изменении приговора в отношении Мишина В.Н., указывая, что суд необоснованно признал отягчающим наказание осужденного обстоятельством наличие у Мишина В.Н. непогашенной судимости, поскольку данное обстоятельство на указано в ст. 63 УК РФ.

Осужденный Мишин В.Н. считает вынесенный в отношении него приговор чрезмерно суровым и в кассационной жалобе просит смягчить назначенное ему наказание с учетом того, что он страдает хроническим вирусным гепатитом "С", в период службы на территории ... Республики получил ранения и контузию, в связи с чем ежегодно проходит курс реабилитации, на его иждивении находятся мать и несовершеннолетний ребенок, кроме того в настоящее время он ожидает рождения второго ребенка.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор в отношении Мишина В.Н. отвечающим требованиям ст. 316 УПК РФ, поскольку принимая решение о постановлении данного приговора без проведения судебного разбирательства, суд в соответствии с требованиями закона убедился, что ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке заявлено обвиняемым добровольно после консультации с защитником, и обвинение с которым Мишин В.Н. согласился в полном объеме, обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами.

В соответствии фактическими обстоятельствами, при которых осужденным было совершено преступление, суд правильно квалифицировал действия Мишина В.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем приговор в отношении Мишина В.Н. подлежит изменению в части назначенного осужденному наказания, поскольку суд необоснованно признал отягчающим наказание обстоятельством наличие у Мишина В.Н. непогашенной судимости при отсутствии в действиях осужденного рецидива преступлений.

Так как ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание, ссылка суда на судимость Мишина В.Н. как отягчающее наказание обстоятельство подлежит исключению из приговора.

Поскольку решение о наказании Мишина В.Н. было принято судом с учетом указанного обстоятельства, судебная коллегия находит необходимым смягчить назначенное Мишину В.Н. наказание.

При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, данные о личности Мишина В.Н., а также смягчающее его наказание обстоятельство - наличие на его иждивении малолетнего ребенка.

Так как Мишин В.Н. совершил преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, в период испытательного срока, установленного ему по приговору от 10 июля 2009 года при осуждении его за аналогичное преступление, а также за тяжкое преступление, связанное со сбытом наркотических средств, судебная коллегия соглашается с решением суда первой инстанции об отмене Мишину В.Н. условного осуждения по приговору от 10 июля 2009 года и применяет положения ст. 70 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 7 октября 2011 года в отношении Мишина В.Н. изменить, исключить из него указание о признании отягчающим наказание обстоятельством наличие у Мишина В.Н. непогашенной судимости, смягчить назначенное Мишину В.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 1 года лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 10 июля 2009 года, окончательно Мишину В.Н. назначить лишение свободы на 5 лет 1 месяц в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи