Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2011 г. N 22-14584 (ключевые темы: мошенничество - использование своего служебного положения - явка с повинной - квалифицирующий признак - смягчающие обстоятельства)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2011 г. N 22-14584

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Смирновой Н.П.,

судей Панариной Е.В., Васиной И.А.,

при секретаре Лебедевой В.Г.

рассмотрев в судебном заседании кассационное представление заместителя Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Ступаченко В.Н. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 27 октября 2011 года, которым

Баранов А.Е., ранее не судимый,

осужден по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ) к лишению свободы сроком на 3 года без штрафа и ограничения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание определено считать условным, с испытательным сроком в течение трех лет с возложением обязанностей не менять постоянного фактического места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, регулярно, не реже одного раза в месяц являться на регистрацию в УИИ по месту жительства, не нарушать общественный порядок. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена до вступления приговора в законную силу. Разрешен гражданский иск. Взыскано с Баранова А.Е. в пользу ООО "..." ... руб. ... коп. в счет возмещения причиненного ущерба. Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Панариной Е.В., выслушав объяснения адвоката Чевыровой С.Н., просившей приговор суда изменить по доводам кассационного представления, назначенное Баранову А.Е. наказание смягчить, прокурора Хохловой А.А., поддержавшей доводы кассационного представления, просившей признать смягчающим наказание Баранова А.Е. обстоятельством явку с повинной и смягчить назначенное ему наказание до 2 лет 8 месяцев лишения свободы, судебная коллегия установила:

по приговору суда Баранов А.Е. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Преступление совершено в г. ... при изложенных в приговоре обстоятельствах в период с 28 декабря 2010 г. по январь 2011 года.

В кассационном представлении заместитель Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Ступаченко В.Н. находит приговор суда подлежащим изменению, как вынесенный с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Ссылается на то, что Баранов А.Е. не являлся лицом, наделенным ..., являясь ... по продажам ООО "..." не выполнял никаких ... функций, осуществлял ... функции, в связи с чем осуждение Баранова за совершение мошенничества с использованием своего служебного положения считает необоснованным. Просит приговор изменить, исключить из его описательно-мотивировочной части квалифицирующий признак совершение мошенничества с использованием своего служебного положения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

В судебном заседании Баранов А.Е. виновным себя признал полностью, согласился с предъявленным обвинением, ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, ходатайство заявил добровольно и после консультации со своим защитником, осознавая характер и последствия заявленного ходатайства, ст. 317 УПК РФ ему разъяснена. Государственный обвинитель и потерпевший не возражали против применения особого порядка принятия судебного решения.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований ст. 316 УПК РФ.

Баранов А.Е. обоснованно осужден по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.).

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления прокурора о том, что квалифицирующий признак совершение мошенничества с использованием своего служебного положения подлежит исключению из осуждения Баранова А.Е.

По смыслу уголовного закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ, в том числе, лиц, которые используют для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации. К последним, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковским счетах организаций и учреждений, осуществление контроля за движением материальных ценностей и т.п.

Судом установлено, что Баранов А.Е., занимая должность ... ООО "...", выполнял в силу занимаемой им должности, ..., поскольку, как следует из должностной инструкции, в его обязанности входило ...

Определив, что осужденный использовал свое служебное положение при совершении мошеннических действий, суд обоснованно квалифицировал его действия как мошенничество с использованием своего служебного положения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

В тоже время, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор по следующим основаниям:

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством признаются явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления. При наличии данных смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В материалах дела имеется протокол явки с повинной Баранова А.Е., в котором он сообщает о совершенном им преступлении (л.д. 17-20 т.1).

Однако суд, при назначении наказания подсудимому Баранову А.Е., приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, сведения о личности, смягчающее его наказание обстоятельства, указанное смягчающее наказание Баранова А.Е. обстоятельство не учел и не мотивировал в приговоре, по каким основаниям данное установленное органами следствия обстоятельство, подлежит исключению.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает необходимым признать смягчающим наказание Баранова А.Е. обстоятельством явку с повинной и смягчить назначенное ему наказание.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, определила:

приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 27 октября 2011 года в отношении Баранова А.Е. изменить.

Смягчить назначенное Баранову А.Е. наказание по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в редакции Федерального закона N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.) до 2 лет 8 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное Баранову А.Е. наказание считать условным, с испытательным сроком в течение 3 лет.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Кассационное представление прокурора оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи