Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 декабря 2011 г. N 22-14895/2011 (ключевые темы: наркотические средства - проверочная закупка - личный досмотр - незаконный сбыт - ограничение свободы)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 декабря 2011 г. N 22-14895/2011

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Поляковой Л.Ф.,

судей Селиной М.Е. и Аббазова И.З.,

при секретаре Батхиевой З.Р.

рассмотрела в судебном заседании 05 марта 2011 года кассационное представление заместителя Басманного межрайонного прокурора города Москвы Гудим К.С. и государственного обвинителя Максимовой К.А., кассационные жалобы осужденного Балагурова А.Ю. и адвокатов Кулика Л.А. и Ободзинской С.П. на приговор Басманного районного суда города Москвы от 21 октября 2011 года, по которому

Балагуров А.Ю., родившийся ... года в городе ..., гражданин ..., имеющий неоконченное высшее образование, холостой, работающий подсобным рабочим в ООО "П", зарегистрированный по адресу: ...; не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев без ограничения свободы;

по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Балагурову А.Ю. наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении осужденного Балагурова А.Ю., до вступления приговора в законную силу, избрана в виде заключения под стражу, постановлено взять под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 21 октября 2011 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Селиной М.Е., мнение прокурора Прониной Е.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, выслушав объяснения осужденного Балагурова А.Ю. и адвоката Ободзинской С.П., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия установила:

приговором суда Балагуров А.Ю. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере.

Кроме того, Балагуров А.Ю. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены 18 марта 2011 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Балагуров А.Ю. вину в предъявленном обвинении признал полностью.

В кассационном представлении заместитель Басманного межрайонного прокурора города Москвы Гудим К.С. и государственный обвинитель Максимова К.А., не оспаривая обоснованность осуждения Балагурова А.Ю., правильность квалификации его действий, доказанность вины и справедливость назначенного наказания, полагают, что приговор подлежит изменению. Так, в кассационном представлении государственный обвинитель Максимова К.А. указывает на то, что, мотивируя свои выводы по квалификации действий Балагурова А.Ю., суд употребил неточную формулировку, указав, что Балагуров А.Ю. совершил преступление, предусмотренное п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в отношении А. и Балагурова А.Ю., хотя по итогам судебного следствия установлено, что Балагуров А.Ю. совершил данное преступление в отношении А. и В., просит в указанной части приговор уточнить, а в остальной части приговор просит оставить без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Балагуров А.Ю. выражает несогласие с приговором, полагает, что суд назначил слишком суровое наказание и не учел тех обстоятельств, что он впервые привлекается к уголовной ответственности; признал вину при проведении предварительного следствия и в суде, дважды ходатайствовал о сотрудничестве со следствием; он положительно характеризуется по месту жительства и работы; имеет постоянное место жительства, работы, постоянный заработок. Соответственно, осужденный просит приговор изменить, снизить назначенное ему наказание.

В кассационной жалобе адвокат Кулик Л.А., приводя подробный анализ исследованных судом доказательств, полагает, что суд незаконно положил в основу обвинительного приговора доказательства, полученные в нарушение норм УПК РФ и являющиеся недопустимыми доказательствами, в частности, заключения экспертов, протокол допроса Балагурова А.Ю. в качестве подозреваемого, протоколы очных ставок между Н., В., А. и Балагуровым А.Ю., так как отсутствовали данные о допуске к участию в деле адвоката Варновой М.А.; протоколы личного досмотра Балагурова А.Ю., Н., А., как полученные не процессуальным путем; положив в основу приговора показания свидетеля О., суд не устранил имеющиеся противоречия по времени имеющего место события преступления.

По мнению адвоката Кулика Л.А., действия Балагурова А.Ю. необходимо было квалифицировать как соучастие в сбыте наркотических средств в качестве посредника, так как фактически Балагуров А.Ю. действовал в интересах сбытчика, не установленного органами следствия. Кроме того, передача наркотических средств осуществлялась в ходе проверочной закупки, то его действия необходимо было квалифицировать как покушение, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотических средств из незаконного оборота. При изложенных обстоятельствах, как полагает защитник, назначенное Балагурову А.Ю., впервые привлеченному к уголовной ответственности, наказание является чрезмерно суровым, несправедливым и не соответствует ст. 6, ст. 60 УК РФ, без учета того, что общественно опасные последствия не наступили. Суд не указал в приговоре, почему отклонил доводы защиты о применении ч. 2 ст. 64 УК РФ и не признал исключительными обстоятельствами признание Балагуровым А.Ю. вины и в ходе предварительного следствия и в суде, заявление им ходатайств о сотрудничестве со следствием; воспитание в неполной семье, положительные характеристики по месту учебы и месту работы, привлечение к уголовной ответственности впервые, состояние здоровья. Адвокат Кулик Л.А. просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного и снизить размер наказания Балагурову А.Ю.

Адвокат Ободзинская С.П. в кассационной жалобе также приводит подробный анализ представленных в материалах дела и исследованных в судебном заседании доказательств, выражает несогласие с приговором, указывает, что доводы защиты об искусственном создании органом предварительного расследования доказательств обвинения, а также признания недопустимым доказательством протокола ОРМ "проверочная закупка", судом были необоснованно отклонены. Указывает на то, что большинство свидетелей состояли между собой в дружеских отношениях и оставаясь на свободе, имели возможность для оговора Балагурова А.Ю. с целью самим избежать ответственности, поэтому отсутствовали основания доверять показаниям таких свидетелей и ссылаться на них, как на главные доказательства по делу.

Органы предварительного следствия, как полагает защитник, предвзято относились к обвиняемому Балагурову А.Ю. на протяжении всего следствия, отказывали в удовлетворении заявленных ходатайств, в том числе, содействовать органам расследования в изобличении преступников; судебное следствие также велось очень поверхностно, понятые, принимавшие участие в ОРМ "проверочная закупка", в судебном заседании допрошены не были.

В нарушение ст. 60 УК РФ, как указывает защитник, в приговоре не нашла своего отражения характеристика личности подсудимого, не учтены судом смягчающие обстоятельства, положительная характеристика, данная Балагурову А.Ю. его матерью; состояние его здоровья и наличие хронических заболеваний. Адвокат не согласна с тем, что суд не счел характеризующие личность обстоятельства достаточным основанием для применения к Балагурову А.Ю. ст. 73 УК РФ и назначения условного наказания.

Полагая, что приговор является незаконным, необоснованным и несправедливым, адвокат Ободзинская С.П. просит приговор отменить, оправдать Балагурова А.Ю. в связи с недоказанность его вины по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, освободить Балагурова А.Ю. из-под стражи.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции о виновности Балагурова А.Ю. в совершенных преступлениях соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

По мнению судебной коллегии, доводы кассационных жалоб осужденного и его защитников о незаконности и необоснованности приговора, несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным по делу, являются несостоятельными, поскольку вина Балагурова А.Ю. в совершении преступлений полностью нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, которое проведено полно, всесторонне и объективно.

Вина осужденного Балагурова А.Ю., кроме полного признания им своей вины, как правильно признано судом первой инстанции, подтверждается:

показаниями свидетелей А., А., В., О., Н. об обстоятельствах, при которых Балагуров А.Ю. 18 марта 2011 года в вечернее время в подъезде дома N имеющимся при себе небольшим ножом разрезал один кусок гашиша на небольшие куски, которые взвешивал на электронных весах, принесенных с собой, и передал А. один кусок за ... рублей, Н. - один кусок за ... рублей, которые Балагуров А.Ю. передал А. в качестве возврата денежного долга; также Балагуров А.Ю. передал 6 кусков гашиша В., которые он впоследствии, также как и А. выдали в ходе личного досмотра сотрудникам полиции;

показаниями свидетелей Б., Ю. и С. - сотрудников 22 отдела 6 ОРЧ по линии УУР ГУВД по городу Москве об обстоятельствах подготовки и проведения 18 марта 2011 года оперативного мероприятия - "проверочная закупка", по результатам которого был выявлен и задержан Балагуров А.Ю. за сбыт наркотического средства - гашиша.

Свидетели В. и М. подтвердили факт участия в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", где роль покупателя выполнял Н., впоследствии они участвовали в проведении личного досмотра Балагурова А.Ю., при котором из нижнего белья последнего был изъят фрагмент целлофана, внутри которого находилось твердое спрессованное вещество коричневого цвета в одном куске; в том же целлофане находились еще два куска аналогичного вещества, упакованного в фольгу; также в ходе досмотра Балагурова А.Ю. были изъяты электронные весы.

Вина осужденного Балагурова А.Ю. в совершенных преступлениях подтверждается и другими представленными по делу доказательствами: процессуальными документами о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", протоколом личного досмотра Балагурова А.Ю., протоколами личных досмотров Н., А., В., в ходе которых было выдано спрессованное вещество растительного происхождения разного количества, протоколом личного досмотра А., у которого были изъяты денежные средства в размере ... рублей, серийные номера которых совпали с серийными номерами денежных купюр, выданных для проведения ОРМ "проверочная закупка", как пояснил А. ... рублей он получил от Балагурова А.Ю. 18 марта 2011 года в счет погашения денежного долга;

заключениями экспертов, согласно выводам которых спрессованные вещества, растительного происхождения, изъятые, соответственно, у В., А., Н. являются наркотическим средством - гашишем; на поверхности электронных весов, представленных на экспертизу, обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола, действующего начала наркотических средств, полученных из растения конопли, а также другими представленными в материалах дела доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона изложил в обвинительном приговоре доказательства, на которых основал выводы о виновности осужденного Балагурова А.Ю., и привел мотивы, по которым не согласился с доводами стороны защиты.

Доказательства, на которых основан приговор суда первой инстанции, обоснованно признаны допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, достоверными, а в совокупности - достаточными для вывода о виновности осужденного Балагурова А.Ю. в совершенных преступлениях. Всем исследованным доказательствам, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, в приговоре дана надлежащая оценка.

Поскольку выводы суда основаны на исследованных доказательствах и нормах уголовно-процессуального закона, оснований не согласиться с правильностью оценки, данной судом первой инстанции представленным по делу доказательствам, у судебной коллегии не имеется.

Кроме того, суд первой инстанции в полном соответствии с нормами УПК РФ обосновал свое критическое отношение к доводам стороны защиты об исключении из числа доказательств заключений судебно-химических экспертиз; признал отсутствие нарушений требований процессуального закона при проведении очных ставок между подозреваемым Балагуровым А.Ю. и свидетелями Н., В.; признал отсутствие оснований для исключения из числа доказательств протоколов личного досмотра Н., Балагурова А.Ю., Л., а также не согласился с доводами защитника о незаконности протокола допроса Балагурова А.Ю. в качестве подозреваемого, поскольку не нашел нарушений права Балагурова А.Ю. на защиту, соответственно, аналогичные доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката Кулика Л.А., признаются судебной коллегией несостоятельными.

Как усматривается их материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на законность, обоснованность и справедливость судебного решения, допущено не было.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и адвоката Ободзинской С.П., дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Все заявленные Балагуровым А.Ю. ходатайства разрешались в установленном законом порядке, принятые по ним решения не противоречат требованиям закона.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал действиям осужденного Балагурова А.Ю. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Решение о квалификации действий осужденного в приговоре подробно мотивировано; на основе анализа всей совокупности собранных доказательств, суд пришел к правильному выводу о том, что осужденным совершены незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть совершение умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Наказание осужденному Балагурову А.Ю. в виде лишения свободы назначено в соответствии с законом, соразмерно содеянному, с учетом всех, имеющих значение по делу обстоятельств и данных о личности осужденного.

Суд первой инстанции, принимая во внимание конкретные обстоятельства преступления и характеризующие осужденного сведения, обосновал необходимость его исправления в условиях изоляции и пришел к обоснованному выводу о том, что достаточных оснований для назначения наказания с применением правил ст.ст. 64, 73 УК РФ не имеется.

По мнению судебной коллегии, назначенное осужденному Балагурову А.Ю. наказание является справедливым и оснований для смягчения наказания или назначения условного наказания по правилам ст. 73 УК РФ, как о том просят осужденный и адвокат Кулик Л.А., не усматривается.

В связи с изложенным, судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного и его защитников о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Соответственно, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора в отношении Балагурова А.Ю. по доводам кассационных жалоб.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами кассационного представления о том, что мотивируя свои выводы по квалификации действий Балагурова А.Ю., суд употребил неточную формулировку, указав, что Балагуров А.Ю. совершил преступление, предусмотренное п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в отношении А. и Балагурова А.Ю., судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, уточнив, что Балагуров А.Ю. совершил данное преступление в отношении А. и В., как это установлено по итогам судебного следствия. В остальной части приговор необходимо оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Басманного районного суда города Москвы от 21 октября 2011 года в отношении Балагурова А.Ю. изменить, уточнив в описательно-мотивировочной части, что Балагуров А.Ю. совершил преступление, предусмотренное п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в отношении А. и В., удовлетворив кассационное представление.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитников - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи