Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2011 г. N 22-15183/2011 (ключевые темы: наркотические средства - оперативно-розыскные мероприятия - федеральное бюджетное учреждение - орд - досмотр)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2011 г. N 22-15183/2011

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Смирновой Н.П.,

судей Панариной Е.В., Алешиной И.Ф.,

при секретаре Харьковом Р.А.

рассмотрела в судебном заседании 12 декабря 2011 года кассационные жалобы осужденного Такаева М.С. и кассационное представление заместителя Бабушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Дементьева А.Н. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 9 сентября 2011 года, которым

Такаев М.С., ранее не судимый

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением правил ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 9 сентября 2011 года. В срок отбытия наказания зачтено время нахождения его под стражей с 22 марта 2011 года до 26 марта 2011 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алешиной И.Ф., мнение прокурора Дементьева А.Н., поддержавшего доводы кассационного представления, объяснения осужденного Такаева М.С. и адвоката Остафий Н.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия установила:

Такаев М.С. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 31 января 2011 года по 4 февраля 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Такаев М.С. виновным себя признал частично.

В кассационных жалобах осужденный Такаев М.С. выражает свое несогласие с приговором, поскольку он незаконный, необоснованный, судом неправильно применен уголовный закон и допущены нарушения норм уголовно-процессуального закона. Осужденный указывает, что его вина в совершении преступления, за которое он осужден, не нашла своего подтверждения, судом его действия квалифицированы неправильно, поскольку у него отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств и его действия подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, в случае если бы следствием были предоставлены доказательства его осведомленности о содержимом пакета. Автор кассационных жалоб обращает внимание судебной коллегии на то, что он не знал, что в свертке находятся наркотики. По мнению осужденного, показания свидетеля Д. свидетельствует о его невиновности. Осужденный Такаев М.С. полагает, что в основу приговора положены неотносимые и недопустимые доказательства, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, поскольку она проводилась без судебного решения. Автор кассационных жалоб считает, что его показания были необоснованно отвергнуты судом, поскольку они последовательные и правдивые, ничем не опровергнуты. Осужденный указывает, что показания неявившихся свидетелей были оглашены в нарушение требований ст. 281 УПК РФ. Автор кассационных жалоб обращает внимание судебной коллегии на то, что он от органов следствия и суда не скрывался, условия залога не нарушал.

В кассационных жалобах содержится просьба приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, меру пресечения изменить на залог.

В кассационном представлении заместитель Бабушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Дементьев А.Н. выражает свое несогласие с приговором, поскольку он незаконный, необоснованный и несправедливый, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом нарушены нормы уголовного и уголовно-процессуального закона. Прокурор указывает, что вывод суда о том, что Такаев активно способствовал раскрытию преступления, не подтвержден доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Автор кассационного представления полагает, что судом нарушены положения ст.ст. 61 и ст. 64 УК РФ, поскольку судом одно и тоже смягчающее обстоятельство - активное способствование раскрытию преступления, учтено дважды, что является недопустимым. Прокурор обращает внимание судебной коллегии на то, что суд в приговоре не указал и не оценил вещественные доказательства по делу - наркотические средства и мобильный телефон. Автор кассационного представления указывает, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что Такаев длительное время с 31 января 2011 года по 4 февраля 2011 года хранил при себе наркотическое средство. Кроме того, по мнению прокурора, приговор подлежит отмене ввиду того, что в резолютивной части приговора суд признал Такаева М.С. виновным по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а в описательно-мотивировочной части приговора суд квалифицирует действия осужденного по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ.

В кассационном представлении содержится просьба приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

В возражениях на кассационное представление Такаев М.С. указывает, что доводы прокурора противоречат материалам уголовного дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вина Такаева М.С. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, материалами уголовного дела установлена и его действиям судом дана правильная правовая оценка.

Органами предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих безусловную отмену приговора, допущено не было.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Доводы кассационных жалоб осужденного Такаева М.С. о его невиновности в совершении преступления, за которое он осужден, и неправильной квалификации его действий, судом первой инстанции проверялись и были мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам уголовного дела. Так, вина осужденного в совершении инкриминируемого преступления подтверждается показаниями свидетеля

К, из которых следует, что он является заместителем начальника 6 отдела службы по СВО МРГ(р)ОН УФСКН России по г. Москве; в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что адвокат адвокатской палаты Республики Дагестан Такаев М.С., с целью дальнейшего сбыта, осуществил пронос наркотиков на территорию ФБУ ИЗ-77/4 УФСИН России по г. Москве; 4 февраля 2011 года в период времени с 14 часов по 15 часов 45 минут в следственном кабинете N 7 в ходе досмотра выдал сверток с наркотическим средством - героином массой 5,17 граммов; свидетель показал, что 4 февраля 2011 года из ФБУ ИЗ-77/4 УФСИН России по г. Москве поступили сведения оперативного характера в отношении адвоката Такаева М.С. о причастности последнего к каналу поставки наркотиков в изолятор; по оперативным данным было установлено, что 4 февраля 2011 года Такаев намерен осуществить пронос наркотиков для дальнейшей передачи заключенным, чью защиту он осуществляет; в целях реализации поступивших сведений и изобличения противоправной деятельности адвоката Такаева, с руководством оперативного отдела ФБУ ИЗ-77/4 в экстренном порядке была проведена рабочая встреча, на которой был определен алгоритм совместных действий по задержанию фигуранта с поличным; в целях изобличения преступной деятельности адвоката Такаева М.С. возникла необходимость незамедлительного проведения в отношении него комплекса оперативно-розыскных мероприятий - наведение справок, наблюдение, отождествление личности, опрос, сбор образцов для сравнительного исследования, исследование предметов и документов, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; однако согласно ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатуре и адвокатской деятельности", проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения; в соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в случаях, которые не терпят отлагательства, и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов; на основании изложенного, в установленном порядке была получена санкция руководства на проведение данных неотложных оперативно-розыскных мероприятий; заместителем начальника УФСКН России по г. Москве Ф. 4 февраля 2011 года было вынесено соответствующее постановление; для участия в проведении оперативно-розыскных мероприятий был привлечен старший оперуполномоченный по особо важным делам Артемов, с которым примерно в 12 часов он (К.) проследовал в ФБУ ИЗ-77/4 УФСИН России по г. Москве; сотрудники изолятора сообщили, что примерно в 13 часов 55 минут Такаев М.С., дождавшись своей очереди, проследовал в следственный кабинет N 7, где ожидает заключенного Д., кого он защищает; в целях реализации оперативного замысла, примерно в 14 часов он (К.) совместно с А., в присутствии двух представителей общественности, проследовали к месту нахождения Такаева, где, представившись и удостоверившись в личности последнего, заявили, что подозревают его в незаконном обороте наркотиков; затем в период времени с 14 часов 00 минут до 15 часов 45 минут они произвели досмотр Такаева, в ходе которого последний добровольно выдал сверток с наркотическим средством героином массой 5,17 граммов, который он скрывал под нательной одеждой в паховой области, для дальнейшей передачи заключенному Д., чьи интересы представляет; после этого Такаев был доставлен в Службу по СВАО УФСКН России по г. Москве, а материал в отношении него был направлен в Бабушкинский МСО СУ по СВАО ГСУ СК РФ по г. Москве; показаниями свидетеля В., из которых следует, что он является начальником оперативного отдела ФБУ ИЗ-77/4 УФСИН России по г. Москве; 3 февраля 2011 года в вечернее время ему поступила оперативная информация о том, что к Д., содержащемуся в учреждении, 4 февраля 2011 года должен прийти его адвокат Такаев и передать наркотическое средство; в целях реализации поступивших сведений и изобличения противоправных действий, в экстренном порядке была проведена рабочая встреча с сотрудниками наркополиции, на которой был определен алгоритм совместных действий по задержанию фигуранта с поличным; в целях изобличения преступной деятельности адвоката Такаева, возникла необходимость незамедлительного проведения в отношении последнего комплекса оперативно-розыскных мероприятий, которые были организованы сотрудниками УФСКН; в тот же день 4 февраля 2011 года примерно в 12 часов Такаев прошел на территорию следственного изолятора; примерно в 14 часов, дождавшись своей очереди, он проследовал в кабинет N 7, где стал ожидать заключенного Д., чьи интересы он защищал; до входа Такаева в данный кабинет, помещение было осмотрено с участием понятых, в ходе осмотра было установлено, что никаких запрещенных предметов и веществ в данном кабинете нет; по данному факту был составлен соответствующий акт; после того, как Такаев вошел в кабинет N 7, туда вошли сотрудники УФСКН и заявили, что он подозревается в незаконном обороте наркотиков; далее сотрудники наркополиции произвели досмотр Такаева, в ходе которого последний выдал сверток с наркотическим средством героином, который он скрывал под нательной одеждой в паховой области; через некоторое время Такаев был доставлен в службу УФСКН для дальнейшего разбирательства; заключением эксперта, согласно выводам которого, вещество в виде комков светло-бежевого цвета массой 1,5 граммов и вещество в виде порошка и комков бежевого цвета массой 3,67 граммов, изъятое у Такаева 4 февраля 2011 года в помещении ФБУ ИЗ-77/4 УФСИН России по г. Москве, является наркотическим средством - героином; иными доказательствами, подробный анализ которых приведен в описательно-мотивировочной части приговора.

При изложенных доказательствах суд пришел к правильному выводу о виновности Такаева М.С. в совершении указанных действий, в связи с чем, доводы кассационных жалоб осужденного судебной коллегией отклоняются.

Доводы кассационных жалоб осужденного Такаева М.С. о его невиновности в совершении преступления, за которое он осужден, о неправильной квалификации его действий, судом первой инстанции надлежащим образом проверялись и были отклонены, как необоснованные и не соответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела. мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, и оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

Согласно ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Вместе с тем данное положение не рассматривается как ограничение на проведение любых ОРМ в отношении адвоката. Положение данной нормы рассматривается в контексте обеспечения адвокатской тайны, то есть сведений, связанных с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. В то же время допускается проведение ОРМ и без судебного решения, а лишь на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, но только в тех случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления. К не терпящим отлагательства могут быть отнесены ситуации, требующие безотлагательного реагирования, когда отсутствует объективная возможность получить соответствующее судебное решение к началу организации и практического проведения ОРМ. При проведении ОРМ при указанных обстоятельствах ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации" предписывается обязательное уведомление суда (судьи) в течение 24 часов с момента начала проведения мероприятия и последующее получение (в течение 48 часов) судебного решения о проведении такого ОРМ либо о прекращении его проведения.

Из материалов уголовного дела следует, что сотрудниками ФБУ ИЗ-77/4 УФСИН России по г. Москве и сотрудниками Службы по СВАО МРГ(р)ОН УФСКН России по г. Москве 3 февраля 2011 года в вечернее время была получена оперативная информация о приготовлении к совершению особо тяжкого преступления, которая нуждалась в немедленной реализации. На следующий день в утреннее время адвокат Такаев М.С., имея при себе сокрытое от досмотра наркотическое средство, прошел на территорию следственного изолятора, и было начато проведение оперативно-розыскных мероприятий. 4 февраля 2011 года заместителем начальника УФСКН России по г. Москве Ф. было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий. 5 февраля 2011 года было направлено соответствующее уведомление в Московский городской суд. Затем проведение ОРМ было прекращено. С учетом вышеизложенного, судебная коллегия находит, что оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами в соответствии с положениями ст. 89 УПК РФ, не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного Такаева М.С. о том, что показания неявившихся свидетелей были оглашены в нарушение требований закона, поскольку, из материалов уголовного дела следует, что судом были предприняты исчерпывающие меры к вызову и допросу свидетелей Д., К., В., показания которых были впоследствии оглашены в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ.

Наказание осужденному Такаеву М.С. обоснованно назначено в виде лишения свободы в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления и данных о личности виновного. Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о том, что выводы суда об оказании Такаевым способствования раскрытию преступления, так как в материалах уголовного дела имеется сообщение начальника службы по СВАО УФСКН России по г. Москве А. от 6 июня 2011 года, из которого следует, что с участием Такаева М.С. проводятся оперативно-розыскные мероприятия, направленные на изобличения лиц, причастных к незаконному сбыту наркотических средств.

Вопреки доводам прокурора, судом установлены все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с положениями ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, может быть назначено наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Из приговора следует, что суд, учитывая данные о личности Такаева М.С., поведение во время и после совершения преступления, смягчающие наказание обстоятельства, его семейное положение, пришел к выводу о том, что совокупность указанных смягчающих обстоятельств является исключительной, значительно снижающей степень общественной опасности совершенного преступления и назначил осужденному наказание с применением правил ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия находит, что судом, при назначении наказания, нарушений требований ст.ст. 61, 62, 64 УК РФ, допущено не было, в связи с чем, доводы кассационного представления отклоняются.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из приговора усматривается, что суд признал Такаева М.С. виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Однако в описательно-мотивировочной части суд указал, что квалифицирует действия Такаева М.С. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ, что судебная коллегия признает явной технической ошибкой, не влияющей на законность и обоснованность постановленного приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда определила:

приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 9 сентября 2011 года в отношении Такаева М.С. изменить: уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что действия Такаева М.С. квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения. Кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи