Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 декабря 2011 г. N 22-15445 (ключевые темы: наркотические средства - добровольность - незаконный сбыт - лишение права занимать определенные должности - ограничение свободы)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 декабря 2011 г. N 22-15445

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Симагиной Н.Д.,

судей Генераловой Л.В. и Лебедевой Г.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Кузьмичева В.И. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 01 ноября 2011 года, которым

Шкарин ... года рождения, уроженец г. ..., ранее судимый: 11 апреля 2001 г. Тушинским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 228 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожден 16 апреля 2004 г. условно-досрочно на 1 год 5 месяцев 15 дней, 27 июля 2005 года Тушинским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию, назначенному в соответствии со ст. 70 УК РФ, в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы, освобожден 30 июня 2009 г. по отбытии срока

осужден по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на пять лет, без ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на пять лет шесть месяцев, без штрафа, без ограничения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на восемь лет, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, окончательно Шкарину С.В. назначено наказание в виде лишения свободы, сроком на девять лет, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Шкарину С.В. оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен 20 апреля 2011 года, в срок отбывания зачтено время задержания в период с 02 октября 2010 г. по 04 октября 2010 г.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Генераловой Л.В., выслушав адвоката Кузьмичева В.И., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Шемберевой Е.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Шкарин С.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Шкарин С.В. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ виновным себя не признал, в остальной части признал частично.

В кассационной жалобе адвокат Кузьмичев В.И., выражая свое несогласие с приговором в силу его незаконности и необоснованности, указывает, что фактические обстоятельства, установленные судом, не соответствуют выводам суда, изложенным в приговоре, указывает на несостоятельность выводов суда о виновности Шкарина С.В. в совершении сбыта наркотических средств А.А., поскольку в обоснование своих выводов суд сослался на признательные показания самого Шкарина С.В. и на показания А.А., данные им в качестве подозреваемого в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении него и не допрошенного в качестве свидетеля по делу, возбужденному в отношении Шкарина С.В., в связи с чем, показания А.А. нельзя признать допустимым доказательством, считает, что также нельзя признать допустимыми доказательствами протокол от 02 октября 2010 г. добровольной выдачи наркотического средства общей массой ... гр., протокол от 02 октября 2010 г. личного досмотра и изъятия у Шкарина С.В. денежных средств сумме ... рублей и протокол добровольной выдачи Шкариным С.В. наркотического средства общей массой ... гр., поскольку указанные следственные действия проведены с участием понятых А.Н., которые на момент проведения следственных действий устраивались на работу в УВД на Московском метрополитене, а, посему, являются заинтересованными лицами, считает, что суд необоснованно пришел к выводу о виновности Шкарина С.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств А.А., поскольку А.А. 2 октября 2010 г. приобрел наркотики у Шкарина С.В. по инициативе сотрудников милиции и, при таких обстоятельствах, по мнению защиты, имело место провокация со стороны сотрудников милиции, кроме этого, защита обращает внимание на то, что после задержания Шкарина С.В., последний выдал наркотическое средство, хранящиеся в пожарном коробе на лестничной площадке, при этом о наличии в указанном месте наркотика никому, кроме Шкарина С.В. известно не было, в связи с чем, считает, что к суд необоснованно не усмотрел в действиях Шкарина С.В. добровольной выдачи наркотических средств. Просит приговор отменить, Шкарина С.В. оправдать по всем эпизодам, уголовное преследование Шкарина С.В. прекратить за непричастностью к совершению преступлений.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших обоснованную оценку в приговоре:

Так, вина осужденного Шкарина С.В. подтверждается показаниями свидетеля А.А., из которых следует, что 30 сентября 2010 года он попросил своего знакомого Шкарина С.В. вернуть ему долг в сумме ... рублей, на что Шкарин С.В. предложил вернуть долг "героином". Он согласился, и в подъезде дома, где проживает Шкарин С.В. получил от последнего сверток с наркотическим средством массой не менее грамма. октября 2010 года в рамках ОРМ "проверочная закупка" он вновь в подъезде дома, где проживает Шкарин С.В., приобрел у последнего наркотическое средство - героин, передав Шкарину С.В. деньги в сумме ... рублей, и затем, наркотическое средство в присутствии понятых, добровольно выдал сотрудникам милиции.

Из показаний свидетелей А.А. следует, что 02 октября 2010 г. в рамках оперативно-розыскного мероприятия А.А. приобрел у Шкарина С.В. наркотическое средство - героин за ... рублей. Указанные деньги были обнаружены и изъяты у осужденного в ходе личного досмотра. Приобретенное наркотическое средство А.А. в присутствии понятых добровольно выдал сотрудникам милиции. Кроме этого, Шкариным С.В. было выдано наркотическое средство - ..., которое он хранил в пожарном коробе на лестничной площадке, в связи с чем, был составлен протокол добровольной выдачи наркотического средства.

Свидетели А.Н. подтвердили обстоятельства обнаружения и изъятия у Шкарина С.В., в их присутствии в качестве понятых, денег, а также подтвердили обстоятельства, при которых Шкариным С.В. было выдано наркотическое средство, которое он хранил в пожарном коробе на лестничной площадке.

Кроме этого, вина осужденного подтверждается показаниями свидетеля Н.М., заявлением заключениями экспертиз и другими письменными материалами дела.

Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно приведены приговоре.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им, вследствие чего с доводами жалобы адвоката Кузьмичева В.И. о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, судебная коллегия согласиться не может.

Довод кассационной жалобы адвоката Кузьмичева В.И. о том, что вывод суда о признании Шкарина С.В. виновным в незаконном сбыте 30 сентября 2010 г. наркотических средств А.А. подтвержден только показаниями самого осужденного и показаниями А.А., допрошенного в качестве подозреваемого по возбужденному в отношении него уголовному делу, что является недопустимыми доказательствами, является несостоятельным и опровергается материалами дела, из которых следует, что факт сбыта наркотического средства А.А. 30 сентября 2010 года Шкариным С.В. не отрицался, при этом, в ходе очной ставки между А.А. и Шкариным С.В., проведенной в рамках возбужденного в отношении Шкарина С.В. уголовного дела, с участием адвокатов А.А. подробно показал при каких обстоятельствах приобрел наркотическое средство у Шкарина С.В. 30 сентября и 02 октября 2010 года. Шкарин С.В. подтвердил показания А.А., пояснив, что действительно 30 сентября и 02 октября 2010 года продал наркотик.

Учитывая, что указанное следственное действие проведено в рамках возбужденного уголовного дела, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с участием адвокатов, судебная коллегия считает, что суд обоснованно признал показания А.А. допустимым доказательством и положил их в основу приговора.

Нельзя признать убедительными доводы кассационной жалобы о том, что протоколы следственных мероприятий, проведенных с участием понятых А.Н., также являются недопустимыми доказательствами, поскольку на момент проведения следственных мероприятий, А.Н. сотрудниками УВД на Московском метрополитене не являлись, никаких сведений о их заинтересованности в исходе дела судом не установлено и защитой не представлено, в связи с чем, обстоятельств, свидетельствующих о нарушении ст. 60 УПК РФ, не имеется.

Являются несостоятельными доводы адвоката, изложенные в кассационной жалобе, в том числе и о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, а в отношении осужденного, сбывшего 02 октября 2010 г. А.А. наркотическое средство, якобы имела место провокация преступления со стороны сотрудников УФСКН, поскольку как следует из показаний свидетелей А.А. об обстоятельствах получения информации о характере деятельности осужденного, решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия было принято тогда, когда данная информация стала известна правоохранительным органам, то есть появились основания подозревать осужденного в распространении наркотических средств и наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Все, доводы в защиту осужденного тщательно проверялись в судебном заседании, версия, выдвинутая им в свою защиту, судом была также проверена судом и признана неубедительной и неправдивой.

Судом не обсуждался вопрос о том, имело ли место добровольная выдача Шкариным С.В. наркотического средства, поскольку исследованными доказательствами установлено, что выданное им наркотическое средство было приобретено для сбыта. Об этом свидетельствуют количество наркотического вещества и факты сбыта наркотического вещества у А.А.

При таких обстоятельствах, добровольная выдача наркотического средства, хранившаяся в только ему одному известном месте, расценивается как действия, способствующие раскрытию преступления, что в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признается обстоятельством, смягчающим наказание,

Судебная коллегия считает, что имеются основания для смягчения наказания и назначении наказания по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного, суд дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и привел мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не допущено.

При назначении Шкарину С.В. наказания судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства совершенного им преступления, данные о его личности.

Вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, мотивирован, дан с учетом всех обстоятельств дела.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 01 ноября 2011 года в отношении Шкарина изменить:

снизить наказание, назначенное Шкарину С.В. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до пяти лет шести месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ окончательно Шкарину назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи