Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 декабря 2011 г. N 22-15694 (ключевые темы: оперативно-розыскные мероприятия - наркотические средства - оперативный эксперимент - задержание - исправительные колонии строгого режима)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 декабря 2011 г. N 22-15694

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.,

судей Лебедевой Г.В., Строевой Г.А.,

при секретаре Майзик К.В.

рассмотрела в судебном заседании от 21 декабря 2011 года кассационные жалобы адвокатов Дарузе А.Г., Кобзева В.Д., осужденного Хрисанова В.В.

на приговор Коптевского районного суда города Москвы от 02 ноября 2011 года, которым

Хрисанов Вячеслав Владимирович, судимый: 1) 07.09.2004 года по ст. 228 ч. 2 УК РФ (с учетом изменений, внесенных определением от 19.10.2004 г.) к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден условно-досрочно 8.09.2006 года, неотбытый срок составил 11 месяцев 29 дней; 2) 25.05.2007 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытии наказания в сентябре 2008 года,

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы,

по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ окончательно назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Хрисанову В.В. оставлена без изменения в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с 18 марта 2011 года.

Калюжный Евгений Иванович, судимый 24.08.2010 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 2 лет,

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2. п. "а" УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 24.08.2010 г., окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Калюжному Е.И. оставлена без изменения в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с 18 марта 2011 года.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лебедевой Г.В., объяснения адвоката Кобзева В.Д. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Тетеркина С.Г., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия установила:

приговором суда Хрисанов В.В. и Калюжный Е.И. (приговор в отношении которого не обжалуется) - каждый - признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в г. Москве 18 марта 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, с использованием наркотического средства героин весом 0,10 г.

Тем же приговором Хрисанов В.В. признан виновным в покушении на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, 07 декабря 2010 года по адресу: г. ..., в отношении имущества, принадлежащего ООО "Спортмастер", стоимостью ... рублей ... копеек.

Хрисанов В.В. также признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено при обстоятельствах, указанных в приговоре суда, 17 марта 2011 года по адресу: г. ..., дом ... в отношении наркотического средства героин весом 0,02 г.

В судебном заседании Хрисанов В.В. признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ, в остальной части обвинения вину не признал.

На приговор суда поданы кассационные жалобы:

адвокатом Дарузе А.Г. в защиту осужденного Хрисанова В.В., который выражает несогласие с приговором, просит оправдать Хрисанова по эпизодам преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, полагает, что вина Хрисанова в этой части не доказана, отсутствуют доказательства того, что свидетель Шапиро изымал из тайника шприц с наркотическим средством, а также перечислял денежные средства на счет мобильного телефона, принадлежащего Хрисанову; обвинение по второму эпизоду построено на показаниях осужденного Калюжного, который оговорил Хрисанова, желая смягчить свою ответственность; купюры, которые выдавались Шапиро для участия в ОРМ, и которые были изъяты у Хрисанова, - не совпадают, в связи с чем не являются доказательством его вины;

адвокатом Кобзевым В.Д. в защиту осужденного Хрисанова В.В., который ставит вопрос об отмене приговора как незаконного, необоснованного и несправедливого, считает, что назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ наказание не соответствует тяжести содеянного, чрезмерно сурово, не учтены признание вины и раскаяние в содеянном; при исчислении срока отбывания наказания не зачтено время фактического задержания Хрисанова в период с 7 по 9 декабря 2010 года; не доказана вина Хрисанова в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, обвинение в этой части основано на показаниях свидетелей, которым нельзя доверять, результаты ОРМ "оперативный эксперимент" являются недопустимыми доказательствами, т.к. фактически проводилась проверочная закупка, о чем свидетельствуют ссылки в постановлении о проведении данного ОРМ и в акте о его проведении;

осужденным Хрисановым В.В., который просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, изменив ему меру пресечения на несвязанную с лишением свободы, полагает, что приговор является незаконным и несправедливым, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального законодательства, основанным на недопустимых доказательствах, изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; указывает, что обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, является местью сотрудников правоохранительных органов; судом не исследованы вещественные доказательства, которые свидетельствуют о невиновности Хрисанова, не совпадают номера денежных купюр, которые указаны в акте выдачи закупщику, и откопированных купюр, отсутствуют подписи закупщика на копиях купюр; понятые Б. и Б. являются бывшими сотрудниками УФСКН РФ и не могли в соответствии с УПК РФ участвовать в качестве понятых; не дано в приговоре должной оценки противоречивым показаниям Калюжного, который оговорил Хрисанова, изъятие им шприца с наркотическим средством из тайника осуществлялось в отсутствие представителей общественности и не фиксировалось при помощи видеозаписи; полагает, что все доказательства по делу фальсифицированы.

В письменных возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель В.А. Егоров просит приговор в отношении Хрисанова В.В. оставить без изменения, полагая, что он является законным, обоснованным, справедливым, суд полно установил обстоятельства, имеющие значение для дела, всем доказательствам дал надлежащую оценку, действия осужденного квалифицированы правильно, назначенное наказание является справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Хрисанова В.В. в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а", ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1, ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Вина Хрисанова В.В. в совершении преступлений подтверждается приведенными в приговоре доказательствами:

По ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ: признательными показаниями осужденного Х., показаниями представителя потерпевшего С., свидетелей Ш., И., Т., К. об обстоятельствах хищения имущества ООО "Спортмастер" Хрисановым, его задержания и изъятия похищенного;

По ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1, ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а" УК РФ: показаниями свидетелей Ш. об обстоятельствах участия в ОРМ "оперативный эксперимент" и "проверочная закупка", свидетелей М., Х., И. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, осуществляющих распространение наркотических средств, задержания Хрисанова В.В. и Калюжного Е.И.; свидетелей З., Б., Б., С. об обстоятельствах участия в оперативно-розыскных мероприятиях, осужденного Калюжного Е.И. об обстоятельствах совершения преступления совместно с Хрисановым В.В.; письменные доказательства: документы оперативно-розыскной деятельности, заключения химических экспертиз, протоколы осмотра предметов, изъятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий, другие письменные документы.

Выводы суда о виновности Хрисанова В.В. в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах мотивированы и основаны на доказательствах, приведенных в приговоре, обоснованность оценки которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку доказательства собраны по делу с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а вся совокупность имеющихся доказательств - с точки зрения их достаточности. Суд мотивировал свои выводы о том, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности допрошенных лиц в исходе дела и об оговоре ими осужденных, по делу не установлено.

Участвовавшие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий Б. и Б. являются бывшими сотрудниками правоохранительных органов, были уволены до того, как приняли участие в ОРМ, ранее с осужденными знакомы не были, каких-либо данных, свидетельствующих об их заинтересованности в исходе дела или об оговоре осужденных, не имеется, их показания объективно подтверждаются другими доказательствами, собранными по делу и исследованными судом.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Хрисанова В.В. проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, представлены следователю и в суд в установленном законом порядке.

Положения ст.ст. 74, 89 УПК РФ судом при вынесении решения по уголовному делу не нарушены.

При рассмотрении уголовного дела судом выяснялись обстоятельства выдачи денежных средств закупщику и составления приложения к акту проверочной закупки, в котором номер купюры достоинством ... рублей отличается от номера откопированной купюры, свидетели пояснили, что указание другого номера в приложении является технической ошибкой, при проведении ОРМ использовались именно те купюры, которые откопированы и эти копии приобщены к материалам уголовного дела. Данное обстоятельство подтверждается рапортом (том 1 л.д. 158), согласно которому при проведении ОРМ должны быть использованы купюры достоинством ... рублей ... и достоинством ... рублей ...

Доводы адвоката Кобзева В.Д. в кассационной жалобе о допущенных при проведении ОРМ "оперативный эксперимент" нарушениях, которые по мнению заявителя влекут признание полученных в результате проведения ОРМ доказательств недопустимыми, нельзя признать состоятельными. Как усматривается из материалов уголовного дела (том 2 л.д. 98-109), оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" проведено на основании постановления от 17 марта 2011 года, вынесенного уполномоченным на то должностным лицом, при наличии предусмотренных законом оснований для проведения такого мероприятия, результаты оперативно-розыскного мероприятия отражены в соответствующем акте и приложениях к нему, которые в установленном законом порядке представлены следователю.

Отдельные неточности при составлении документов не повлияли на существо проводимого оперативно-розыскного мероприятия, нарушений положений ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при подготовке и проведении оперативного эксперимента не допущено.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре, действиям осужденного Хрисанова В.В. дана верная юридическая оценка по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "а", ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1, ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 1 УК РФ, выводы суда о юридической оценке действий осужденных подробно мотивированы в приговоре. При этом суд пришел к обоснованному выводу о том, что умысел Хрисанова В.В. на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, о чем свидетельствуют собранные по делу и приведенные в приговоре доказательства.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, по делу не допущено.

При назначении наказания осужденному Хрисанову В.В. судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, имеющиеся в материалах дела. Наказание назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, чрезмерно суровым не является, оснований к его смягчению, применению ст.ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем в части назначения наказания приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 10 УК РФ, в связи с принятием уголовного закона, улучшающего положение лица, совершившего преступление. Федеральным законом от 7.12.2011 г. утверждена новая редакция ч. 2 ст. 69 УК РФ, которая улучшает положение осужденных за покушение на тяжкое и особо тяжкое преступление, в связи с чем наказание по совокупности преступлений должно назначаться Хрисанову В.В. на основании указанной нормы.

Согласно ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должно содержаться решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Хрисанов В.В. был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ, 07 декабря 2010 года (том 3 л.д. 56-59), 09 декабря 2010 года он был освобожден из-под стражи (том 3 л.д. 108-109).

С учетом изложенного в срок отбывания наказания в виде лишения свободы Хрисанову В.В. необходимо зачесть время его задержания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Коптевского районного суда г. Москвы от 02 ноября 2011 года в отношении Хрисанова Вячеслава Владимировича изменить: назначить Хрисанову В.В. наказание по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ от 7.12.2011 г.), путем частичного сложения, в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; зачесть Хрисанову В.В. в срок отбывания наказания время фактического задержания в период с 7 по 9 декабря 2010 года.

В остальной части приговор в отношении Хрисанова В.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи