Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 декабря 2011 г. N 22-15866/11 (ключевые темы: статья 228 ук - наркотические средства - незаконное приобретение - сбыт наркотиков - объективная сторона)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 декабря 2011 г. N 22-15866/11

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Буяновой Н.А.,

судей Музыченко О.А., Дубровиной О.В.,

при секретаре Туманиной С.В.

рассмотрела в судебном заседании от 26 декабря 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Агапова В.М. на приговор Никулинского районного суда города Москвы от 10 ноября 2011 года, которым

Иванов А.В., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено Иванову А.В. наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20 мая 2011 г.

Приговором также разрешен вопрос о вещественных доказательствах и о мере пресечения в отношении осужденного.

Заслушав доклад судьи Буяновой Н.А., объяснения адвоката Подхватилина В.М., поддержавшего доводы кассационного представления, мнение прокурора Коловайтес С.О. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

Иванов признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - героина весом 0,33 г.; покушении на незаконный сбыт наркотических средств - героина весом 0,18 г., а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере - героина общим весом 2,64 г.

Судом установлено, что преступления совершены в городе Москве 21 марта 2010 г., 16 мая 2010 г. и 20 мая 2011 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Иванов виновным себя признал полностью, с предъявленным обвинением согласился, заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, которое было удовлетворено судом и дело рассмотрено в особом порядке.

В кассационном представлении государственный обвинитель Агапов просит исключить из объема обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак незаконное приобретение наркотических средств, поскольку дата приобретения наркотика ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании не установлена, и не является доказанной.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению по доводам кассационного представления.

Разбирательство дела проведено судом в особом порядке с соблюдением требований ст.ст. 314, 316 УПК РФ. При этом, как установлено судом, с предъявленным ему обвинением согласился и, после проведения консультаций с защитником, добровольно заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, осознавая характер и последствия заявленного им ходатайства.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора не противоречит положениям ч. 8 ст. 316 УПК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, по делу не установлено.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что обвинение, с которым согласился Иванов, является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами, и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, считает необходимым исключить из осуждения Иванова по ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконное приобретение наркотического средства, поскольку в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по делу подлежат доказыванию: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), а указанные обстоятельства по настоящему делу не установлены.

При этом отсутствие данного признака объективной стороны указанного преступления является очевидным, усматривается из фабулы обвинения, для переквалификации содеянного не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства не изменяются.

Несмотря на вносимые в приговор изменения, наказание Иванову не подлежит смягчению, поскольку Иванову назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 2 статьи 228 УК РФ, а оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Никулинского районного суда города Москвы от 10 ноября 2011 г. в отношении Иванова А.В. изменить.

Исключить из осуждения Иванова А.В. признак объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, "приобретение" без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Кассационное представление - удовлетворить.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи