Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 декабря 2011 г. N 33-41225 (ключевые темы: увольнение - аттестация - собственное желание - дежурный - вынужденный прогул)

Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 декабря 2011 г. N 33-41225

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Базьковой Е.М.

и судей Дегтеревой О.В., Пашкевич А.М.,

при секретаре Полуховой О.Н.,

заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Дегтеревой О.В. дело по кассационной жалобе УВД СВАО г. Москвы на решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 30 августа 2011 года, которым постановлено:

признать приказ N 534 л/с от 27.12.2010 г. в части оснований и формулировки увольнения Пестова В.П. незаконным.

Изменить формулировку увольнения Пестова В.П. на п. "в" ч. 7 ст. 19 Закона РФ "О милиции", считать дату увольнения 30.08.2011 г.

Взыскать с УВД по СВАО г. Москвы в пользу Пестова В.П. ... - за время вынужденного прогула.

Взыскать с УВД по СВАО г. Москвы в пользу Пестова В.П. ... в счет возмещения морального вреда, в стальной части требований отказать.

Взыскать с УВД по СВАО г. Москвы пошлину в доход государства в размере ... установила:

истец Пестов В.П. обратился с иском к УВД СВАО г. Москвы о признании приказа об увольнении незаконным, об изменении формулировки основания увольнения в приказе N 534 л/с от 27.12.2010 г. с п. "м" ч. 7 ст. 19 Закона РФ "О милиции" на собственное желание, изменение даты увольнения с 27.12.2010 г. на дату вынесения решения судом, взыскании зарплаты за время вынужденного прогула в размере ..., компенсации морального вреда в размере ...

В обоснование заявленных требований истец ссылался на то, что проходил службу в должности старшего оперативного дежурного дежурной части штаба ОВД по району Свиблово г. Москвы, специальное звание - майор милиции. Приказом начальника УВД по СВАО г. Москвы от 27.12.2010 г. N 354 истец был уволен из органов внутренних дел по п. "м" ч. 7 ст. 19 Закона РФ "О милиции" - за совершение проступка, порочащего честь сотрудника милиции. При этом истец в заявлении ссылался на то, что ответчиком был нарушен порядок увольнения, поскольку в период с 24.12.10 г. по 11.01.2011 г. он был нетрудоспособен, аттестация проведена в его отсутствие.

Истец в суде исковые требования поддержал в полном объеме по основаниям, указанным выше.

Представитель ответчика УВД СВАО г. Москвы в суде просил отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, указанным в отзыве на иск.

Судом постановлено изложенное выше решение, об отмене которого в кассационной жалобе просят УВД СВАО г. Москвы.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения Пестова В.П. и его представителя Носкова В.А., представителя УВД СВАО г. Москвы по доверенности Маркова В.В., обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит решение суда в части изменения формулировки увольнения подлежит изменению, в части госпошлины взысканной с ответчика отмене, а в остальной части отмене или изменению не подлежит.

Разрешая заявленные требования, суд установил, что Пестов В.П. проходил службу в должности старшего оперативного дежурного дежурной части штаба ОВД по району Свиблово г. Москвы, специальное звание - майор милиции.

Согласно статьи 19 ч. 7 п. "м" Закона РФ "О милиции" действовавшего на момент увольнения истца, сотрудники милиции могут быть уволены со службы за совершение проступка, порочащего честь сотрудника милиции.

Согласно ст. 34 "Положения о службе в органах внутренних дел" служебная дисциплина в органах внутренних дел означает соблюдение сотрудниками органов внутренних дел установленных законодательством РФ, Присягой, контрактом о службе, а также приказами Министра внутренних дел РФ, прямых начальников порядка и правил при выполнении возложенных на них обязанностей и осуществления имеющихся у них правомочий.

Согласно ст. 58 п. "л" Положения о службе, сотрудники органов внутренних дел могут быть уволены со службы за совершение проступка, порочащего честь сотрудника милиции.

Приказом начальника УВД по СВАО г. Москвы от 27.12.2010 г. N 354 истец был уволен из органов внутренних дел по п. "м" ч. 7 ст. 19 Закона РФ "О милиции" - за совершение проступка, порочащего честь сотрудника милиции, основанием издания данного приказа было указано решение аттестационной комиссии от 27 декабря 2010 года.

Согласно аттестации от 27.12.2010 г. проведенной в отношении сотрудника Пестова В.П. в соответствии с приказом МВД России от 14.12.1999 г. N 1038 "Об утверждении Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел РФ", видно, что истец не соответствует занимаемой им должности, подлежит увольнению по ст. 19 ч. 7 п. "м" Закона РФ "О милиции".

Как следует из заключения служебной проверки прослушивания телефонных переговоров на его мобильный телефон, в профессиональный праздник "День милиции" 10.11.2010 г. от одной из знакомых истца по фамилии ... истцу по СМС на его мобильный телефон пришло поздравление с праздником. Как указано в заключении служебной проверки, ... имела отношение к уголовному делу, возбужденному в другом ОВД по СВАО г. Москвы, связанному с проституцией. От истца были истребованы по данному факту сомнительных связей и знакомства с организатором уличного притона объяснения. Сомнительная связь и знакомство Пестова В.П. с ... были расценены как коррупционно опасное поведение, противоречащее интересам службы и дающие основания для его увольнения.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, верно исходил из того, что аттестация по увольнению истца была проведена в нарушение п. 9.16 Инструкции о порядке применения Положения о службе в ОВД РФ, утвержденной приказом МВД РФ от 14.12.99 г. N 1038, т.е. без участия истца, поскольку о дате и времени проведения аттестации истца ответчик не уведомлял. В нарушении п. 17.12 Инструкции уведомление о предстоящем увольнении истцу не выдавалось, доказательств опровергающих выводы суда ответчиком суду представлено не было.

Разрешая требования по иску, суд установил, что работодателем был нарушен порядок увольнения истца, поскольку приказ об увольнении издан 27 декабря 2010 г., в период временной нетрудоспособности Пестова В.П. с 24.12.10 г. по 11.01.11 г.

Суд установив, что приказ об увольнении издан в период временной нетрудоспо-собности истца, аттестация проведена без участия и уведомления истца, верно пришел к выводу, что увольнение истца произведено с нарушением процедуры увольнения, и правомерно пришел к выводу о признании приказа N 534 л/с от 27.12.10 г. в части оснований и формулировки увольнения Пестова В.П. незаконным, об изменении истцу формулировки основания увольнения со ст. 19 ч. 7 "м" Закона РФ "О милиции" на собственное желание, взыскал с ответчика в его пользу заработную плату за время вынужденного прогула с момента увольнения по день вынесения решения, компнсацию морального вреда.

Между тем, изменяя формулировку и дату увольнения истцу, суд неправильно применил Закон РФ "О милиции", поскольку на момент вынесения решения вступил в законную силу с 01 марта 2011 г. ФЗ "О полиции", в связи с чем, в резолютивной части решения формулировка основания увольнения истца должна была изменена судом на п.п. 1 ч. 1 ст. 40 ФЗ РФ "О полиции", в связи с признанием приказа N 534 л/с от 27.12.2010 г. об увольнении судом незаконным.

Приведенные данные свидетельствуют о том, что суд не принял всех требуемых законом мер к правильному определению значимых по делу обстоятельств, а потому решение суда в части изменения формулировки и основания увольнения истцу нельзя признать законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 361 п. 3 ГПК РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб, представления вправе изменить или отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрении, если обстоятельства имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся и дополнительно представленных доказательств.

Так как фактические обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены правильно и не требуется собирания новых доказательств, судебная коллегия считает возможным изменить резолютивную часть решения, указав ее в следующей редакции: изменить формулировку увольнения Пестова В.П. с п. "м" ч. 7 ст. 19 Закона РФ "О милиции" на собственное желание п. 1 ч. 1 ст. 40 ФЗ РФ "О полиции".

Кроме того, в нарушении п. 19 ч. 1 ст. 333.36 НК РФ с ответчика взыскана госпошлина, тогда как в силу закона УВД СВАО г. Москвы освобожден от уплаты госпошлины, в связи с чем, судебная коллегия находит возможным отменить в указанной части решение суда.

Судебная коллегия полагает, что решение суда в остальной части не противоречит собранным по делу доказательствам и требованиям закона, а доводы кассационной жалобы аналогичны тем доводам, которые были заявлены ответчиками в суде первой инстанции, им дана соответствующая оценка, с которой коллегия согласна.

Доводы жалобы о том, что судом неправильно произведен расчет вынужденного прогула с учетом надбавки не предусмотренной системой оплатой труда в МВД РФ и не подлежащей учету при расчете среднего заработка не состоятельны, поскольку указанная доплата входит в состав среднего заработка, независимо от источников выплат и подлежит включению в средний заработок в порядке ст. 139 ч. 2 ТК РФ.

Доводы жалоб о том, что порядок увольнения истца не был нарушен ответчиком не влечет отмену решения суда, поскольку направлены на переоценку доказательств по делу, которым суд в силу ст. 67 ГПК РФ дал правовую оценку.

Ссылка в жалобе на то, что ответчик не согласен со взысканием компенсации морального вреда не влечет отмену решения, поскольку судом установлено нарушение прав истца связанных с незаконным увольнением, в связи с чем, судом в разумных размерах в пользу истца взыскана компенсация морального вреда.

Суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, представленным сторонами доказательствам дал надлежащую оценку, спор разрешил в соответствии с материальным и процессуальным законом, а поэтому судебная коллегия не находит оснований к отмене постановленного судом решения.

Руководствуясь ст. 360, п. 1 и п. 3 ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия определила:

решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 30 августа 2011 г.- изменить, указав в резолютивной части решения: Изменить формулировку увольнения Пестова В.П. с п. "м" ч. 7 ст. 19 Закона РФ "О милиции" на собственное желание по п. 1 ч. 1 ст. 40 ФЗ РФ "О полиции".

Отменить решение суда в части взыскания с УВД СВАО г. Москвы госпошлины в доход государства в размере ...

Решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 30 августа 2011 г. в части признании приказа незаконным, изменения даты увольнения, взысканной заработной платы за вреда вынужденного прогула, компенсации морального вреда - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи