Решение Московского городского суда от 8 декабря 2011 г. по делу N 7-2510 (ключевые темы: иностранные граждане - административные правонарушения - трудовая деятельность - трудовые отношения - переквалификация)

Решение Московского городского суда от 8 декабря 2011 г. по делу N 7-2510

Судья Московского городского суда Панкова О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника ОАО "Группа компаний "Виктория" по доверенности Клинкова Д.И. на постановление судьи Зеленоградского районного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 г., которым ОАО "ГК Виктория" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере ... рублей,

установил:

22 сентября 2011 г. в отношении ОАО "ГК Виктория" инспектором отдела проведения проверочных мероприятий ОУФМС России по г. Москве в ЗелАО составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Дело передано на рассмотрение в Зеленоградский районный суд г. Москвы, судьей которого вынесено указанное выше постановление.

В жалобе, поданной в Московский городской суд, защитник ОАО "ГК "Виктория" Клинков Д.И. просит об отмене данного постановления и прекращении производства по делу, ссылаясь на то, что о месте и времени рассмотрения дела ОАО "ГК "Виктория" не было извещено надлежащим образом, а также на то, что хозяйственную деятельность в магазине "..." осуществляет ЗАО "...", а не ОАО "ГК "Виктория".

В судебное заседание по жалобе законный представитель ОАО "ГК "Виктория" - генеральный директор ... не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, ходатайства об отложении судебного разбирательства не представил, направил для участия в судебном заседании защитника Дячка А.А. В связи с изложенным и принимая во внимание позицию защитника, не возражавшего против рассмотрения жалобы защитника Клинкова Д.И. в его отсутствие, прихожу к выводу о возможности рассмотрения дела при данной явке.

Изучив материалы дела, выслушав мнение защитника Дячка А.А., проверив доводы жалобы, нахожу постановление судьи Зеленоградского районного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 г. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 08 сентября 2011 г., примерно в 11 часов 10 минут, в ходе проведения проверки соблюдения миграционного законодательства в магазине "...", расположенном по адресу: ..., осуществляющем розничную продажу алкогольной продукции, выявлено, что в нарушение требований п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и подп. а п. 1 Постановления Правительства РФ N 947 от 27.11.2010 г. "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ", ОАО "ГК Виктория" допустило к осуществлению трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего по вышеуказанному адресу гражданина Республики Кыргызстан ...

Указанные действия ОАО "ГК "Виктория" квалифицированы по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и виновность ОАО ГК "Виктория" подтверждены: распоряжением начальника ОУФМС России по г. Москве в Зеленоградском АО N 421 от 08 сентября 2011 г. о проведении проверки по контролю за соблюдением режима пребывания иностранных граждан, правил привлечения и использования иностранных работников; протоколом осмотра территории от 08 сентября 2011 г. с приложенной к нему фототаблицей; протоколом об административном правонарушении от 08.09.2011 г., составленным в отношении ... по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ, согласно которому она осуществлял трудовую деятельность в качестве уборщицы по адресу: г. Москва, Зеленоград, корп. 317-а; рапортом инспектора ОППМ ОУФМС России по г. Москве в Зеленоградском АО старшего лейтенанта внутренней службы Попонова Р.А.; письменным объяснением ..., из которого следует, что она приехала на территорию РФ в июле 2011 г. с целью трудоустройства, осуществляет трудовую деятельность в качестве уборщицы в магазине "..." один месяц по адресу: ... на основании трудового договора, на работу ее принимал менеджер, в ее обязанности входит мытье полов и вынос мусора; постановлением о назначении административного наказания от 09.09.2011 г. по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ, вынесенном в отношении гражданки Республики Кыргызстан - ...; актом проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 08.09.2011 г.; определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 08.09.2011 г. в отношении ОАО "ГК Виктория"; протоколом об административном правонарушении от 22 сентября 2011 г., составленным в отношении ОАО "ГК "Виктория"; приказом от 01 августа 2011 г. о назначении на должность генерального директора ОАО "ГК "Виктория" ...; договором от 14 сентября 2006 г. N .../ЕИО о передаче полномочий исполнительного органа ЗАО "..." и дополнительным соглашением к нему; лицензией на право осуществления деятельности по продаже алкогольной продукции, выданной ЗАО "..."; уставом ОАО "ГК "Виктория".

При рассмотрении настоящей жалобы были также получены сведения УФМС России по г. Москве, согласно которым гражданке Республики Кыргызстан ... разрешение на работу в г. Москве не выдавалось.

Указанные доказательства получены с соблюдением требований закона, их допустимость и достоверность сомнений не вызывает, а их совокупность достаточна для разрешения дела по существу.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Вместе с тем, эти требования закона судья не выполнил, так как, правильно установив фактические обстоятельства дела, связанные с привлечением к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего в магазине "...", осуществляющего розничную продажу алкогольной продукции, гражданина Республики Узбекистан ... он не дал надлежащей правовой оценки всем представленным доказательствам по делу и неверно квалифицировал действия ОАО "ГК "Виктория" по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, предусматривающей административную ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности

Общие условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях определены в ст. 13 и ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон). Так, в ч. 1 ст. 13 Закона установлено, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных Федеральным законом.

В соответствии с п. 4 ст. 13 и п. 9 ст. 13.1 Закона правовым основанием привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности является наличие у него разрешения на работу.

Согласно п. 1 ст. 18.1 Закона Правительство РФ ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.

В силу п. 5 ст. 18.1 Закона Правительство РФ вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Согласно подп. "а" п. 1 постановления Правительства РФ от 27 ноября 2010 г. N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1), на 2011 г. установлена в размере 0% общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Как следует из содержания положений п. 5 ст. 18.1 Федерального закона N 115-ФЗ и подп. а п. 1 вышеназванного постановления Правительства РФ во взаимосвязи со ст. 13 и ст. 13.1 Закона, определяющих в качестве обязательного условия участия иностранного гражданина в трудовых отношениях наличие у него разрешения на работу, привлечение указанного гражданина к трудовой деятельности организацией, занимающейся розничной продажей алкогольной продукцией, является нарушением условий участия иностранных граждан в трудовых отношениях, независимо от того, имеется ли у данного иностранного гражданина разрешение на работу или таковое отсутствует.

Таким образом, по смыслу закона, даже при наличии у иностранного гражданина разрешения на работу по определенному виду деятельности, организация, которая в силу предусмотренных ее Уставом видов деятельности, вправе осуществлять розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности), не вправе допустить данного иностранного гражданина к работе на своем торговом объекте. При этом наличие или отсутствие у этой организации лицензии на розничную продажу алкогольной продукции правового значения для квалификации ее действий по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ не имеет.

Как усматривается из материалов дела, магазин "Квартал", в котором гражданка Республики Кыргызстан ... осуществляла трудовую деятельность в качестве уборщицы, принадлежит ЗАО "...", которое занимается розничной продажей алкогольной продукцией на основании лицензии от 20 марта 2008 г. (л.д. 51). В соответствии с договором от 14 сентября 2011 г. полномочия единоличного исполнительного органа ЗАО "...", в том числе в сфере трудовых отношений, связанных с деятельностью Общества, переданы ОАО "ГК "Виктория". При этом в уставе ОАО "ГК "Виктория" деятельность в сфере торговли алкогольными напитками по коду 52.25.1 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, не значится.

Следовательно, ОАО "ГК "Виктория" не обладает признаками специального субъекта, действия которого, выразившиеся в допуске иностранного гражданина к трудовой деятельности на торговом объекте с нарушением установленных запретов, подлежат квалификации по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Вместе с тем, отмеченное обстоятельство само по себе не выводит ОАО "ГК "Виктория" из числа общих субъектов административной ответственности, применяемой к юридическим и физическим лицам за незаконный допуск иностранного гражданина к трудовой деятельности на торговом объекте в соответствии с ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, так как нарушая требования подп. а п. 1 постановления Правительства РФ от 27 ноября 2010 г. N 947 и допуская иностранного гражданина к трудовой деятельности на торговом объекте, на котором он не может быть допущен к осуществлению указанной деятельности даже при наличии у него разрешения на работу, юридическое лицо нарушает правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

Таким образом, при отсутствии у юридического лица, допустившего иностранного гражданина к осуществлению трудовой деятельности на торговом объекте, признаков специального субъекта административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, определяемых в соответствии с постановлением Правительства РФ N 947, действия данного юридического лица подлежат квалификации по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, норма которой является общей по отношению к ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Применительно к установленным по настоящему делу обстоятельствам, нарушение ОАО "ГК "Виктория" правил привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, выразившееся в допуске гражданки Республики Кыргызстан ... к осуществлению трудовой деятельности в магазине "...", в котором запрещено использование труда иностранных работников, квалифицируется по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, так как правовые основания для допуска ... к работе в магазине "..." отсутствовали.

Выяснив и оценив эти обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что административное правонарушение, вмененное в вину ОАО "ГК "Виктория", подлежит квалификации по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Данный вывод опровергает довод жалобы о том, что ОАО "ГК "Виктория" не несет ответственность за нарушения миграционного законодательства, допущенные ЗАО "..." в принадлежащем ему магазине "...".

В соответствии с разъяснением, содержащимся в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 от 24 марта 2005 года "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", если при рассмотрении дела будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, судья может переквалифицировать действия (бездействие) лица на другую статью, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, при условии, что это не ухудшает положения лица, в отношении которого возбуждено дело, и не изменяет подведомственности его рассмотрения.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления по делу об административном правонарушении.

Учитывая, что административные правонарушения, предусмотренные ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ и ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, имеют единый родовой объект посягательства, санкция ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ предусматривает менее строгое наказание по сравнению с санкцией ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, в результате переквалификации с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ на ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ не изменяется подведомственность рассмотрении дела, и принимая во внимание, что фактические обстоятельства административного правонарушения, описанные в протоколе об административном правонарушении и в других материалах дела, достаточны для квалификации действий ОАО "ГК "Виктория" по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, прихожу к выводу о возможности переквалифицировать действия Общества с ч. 1 ст. 18.17 на ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Вопреки доводам жалобы, вину ОАО "ГК "Виктория" в совершении вышеописанного административного правонарушения следует признать установленной, так как в соответствии с договором от 14 сентября 2006 г. N .../ЕИО, заключенным между данным Обществом и ЗАО "...", все права единоличного исполнительного органа ЗАО "..." осуществляет именно это юридическое лицо, на которое возложена обязанность по обеспечению реальной возможности ЗАО "..." осуществлять хозяйственную деятельность в строгом соответствии с требованиями закона, в том числе в сфере миграционного законодательства и трудовых отношений.

В судебном заседании защитник ОАО "ГК "Виктория" ссылался на то, что вина ОАО "ГК "Виктория" в совершении административного правонарушения отсутствует, так как гражданка Республики Кыргызстан ... была привлечена для осуществления трудовой деятельности сторонней организацией, с которой у ЗАО "..." заключен договор на предоставление услуг (аутсорсинг).

Как усматривается из материалов дела, 01 июля 2010 г. между ЗАО "..." и ЗАО "..." был, действительно, заключен договор, в соответствии с которым Исполнитель (ЗАО "...") обязался оказывать услуги по проведению уборочных работ в помещениях Заказчика (ЗАО "..."), указанных в Приложении N 1 к договору (л.д. 25). Вместе с тем, названное Приложение, позволяющее определить место исполнения договора, равно как и документы, свидетельствующие о том, что гражданка Республики Кыргызстан ... состояла в трудовых отношениях именно с ЗАО "...", в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены, в то время как сам факт заключения данного договора не может служить доказательством того, что иностранный гражданин был привлечен к трудовой деятельности ЗАО "...". Более того, из письменных объяснений ..., имеющихся в материалах дела, нельзя сделать вывод о том, что на работу ее принимало ЗАО "...".

Следует также учесть, что даже в том случае, если бы иностранный гражданин был привлечен к трудовой деятельности в магазине "..." в рамках указанных выше гражданско-правовых отношений между ЗАО "..." и ЗАО "...", оснований для вывода об отсутствии вины ОАО "ГК "Виктория" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, все равно не имелось бы, так как в силу возложенных на Общество полномочий единоличного исполнительно органа ЗАО "..." именно на ОАО "ГК "Виктория" лежит обязанность по контролю за соблюдением миграционного законодательства в деятельности последнего, в том числе, в части соблюдения условий участия иностранных граждан в трудовых отношениях и недопущения к трудовой деятельности на торговом объекте ЗАО "...", осуществляющем розничную продажу алкогольной продукции, иностранных граждан.

Таким образом, данный довод заявителя подлежит отклонению как несостоятельный.

С учетом изложенного, можно сделать вывод о том, что ОАО "ГК "Виктория" не приняло всех необходимых мер для обеспечения соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность, что в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ свидетельствует о его виновности в совершении административного правонарушения.

Довод жалобы о том, что дело об административном правонарушении было неправомерно рассмотрено в отсутствие защитника ОАО "ГК "Виктория", так как Общество не было извещено о месте и времени рассмотрения дела, опровергается материалами дела, из которых следует, что 26 сентября 2011 г. защитник Общества ..., находясь в здании Зеленоградского районного суда г. Москвы, отказался участвовать в судебном заседании, после чего покинул здание суда. Данное обстоятельство подтверждается докладной запиской помощника судьи ... и нашло свое отражение в постановлении судьи районного суда. Не доверять данным сведениям у суда, рассматривающего жалобу, оснований не имеется. Более того, в судебном заседании по жалобе защитник ОАО "ГК "Виктория" Дячок А.А. также указывал на то, что 26 сентября 2011 г. защитник Общества ... явился в Зеленоградский районный суд г. Москвы для рассмотрения дела, однако ссылался на то, что ... не знал, в каком зале судебного заседания будет проходить судебное разбирательство.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что в назначенную дату защитник Общества в суд явился, но от участия в судебном заседании отказался, у судьи имелись основания для рассмотрения дела в его отсутствие. При таких обстоятельствах право ОАО "ГК "Виктория" на защиту нарушено не было.

Протокол об административном правонарушении составлен надлежащим должностным лицом и соответствует требованиям ст. 28.2 КоАП РФ.

Порядок производства по делу об административном правонарушении и срок давности привлечения к административной ответственности не нарушены.

Никаких процессуальных нарушений при рассмотрении дела судьей районного суда не выявлено.

На основании изложенного, а также с учетом требований п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ и правовой позиции, сформулированной в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5, постановление судьи Зеленоградского районного суда г. Москвы подлежит изменению: действия ОАО "ГК "Виктория" подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 18.17 на ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

При решении вопроса о виде и размере административного наказания, подлежащего применению к ОАО ГК "Виктория", необходимо исходить из того, что в соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ (ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность (ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ).

Принимая во внимание отсутствие обстоятельств, отягчающих административную ответственность, а также учитывая, что постановлением судьи Зеленоградского районного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 г. ОАО "ГК "Виктория" было назначено минимальное административное наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, при переквалификации действий Общества с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ на ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ полагаю возможным назначить ему минимальное административное наказание, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере ... руб.

Руководствуясь ст.ст. 30.6-30.8 КоАП РФ, решил:

постановление судьи Зеленоградского районного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, в отношении ОАО "Группа компаний "Виктория", изменить.

Действия ОАО "ГК "Виктория" переквалифицировать с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ на ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ. Назначить ОАО "ГК "Виктория" административное наказание в виде административного штрафа в размере ... рублей.

В остальной части постановление судьи Зеленоградского районного суда г. Москвы от 26 сентября 2011 г. оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Судья Московского городского суда

Панкова О.В.