Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 февраля 2012 г. по делу N 22-0051/2012 (ключевые темы: использование своего служебного положения - квалифицирующий признак - сторона защиты - полиция - эпидемиолог)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 февраля 2012 г. по делу N 22-0051/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Арычкиной Е.А.

судей Давыдова В.И. и Соловьевой Т.П.,

при секретаре Зубовой А.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Шолохова М.В. и адвоката Шейко Е.В. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2011 года, которым Шолохов М.В., ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ N 26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к двум годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в государственных органах, осуществляющих надзорные функции в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека на 1 год. В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное Шолохову наказание в виде лишения свободы, постановлено считать условным, с испытательным сроком в течение двух лет.

На осужденного Шолохова М.В. в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложены определенные обязанности.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Арычкиной Е.А., выслушав выступление осужденного Шолохова М.В. и адвоката Шейко Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Бобек М.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия, установила:

Шолохов признан виновным в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шолохов виновным себя не признал.

В кассационной жалобе осужденный Шолохов М.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, вынесенным с нарушениями уголовно-процессуального закона, указывает на то, что представленные доказательства суд исследовал не должным образом, выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании; полагает, что приведенным показаниям потерпевшего и свидетелей о том, что 15 мая 2010 года он находился в поезде, следовавшем в Москву, доверять нельзя, поскольку он был в этот день в г. Вязьме, что подтверждается детализацией телефонных соединений, а также показаниями свидетелей защиты; указывает, что показания свидетелей Ч., М., К. в приговоре не раскрыты, а показания свидетеля К. противоречивы; проверку санитарного состояния в вагонах и в вагоне ресторане он в указанный в приговоре день не проводил; ссылается на нарушение судом требований ст. 240 УПК РФ, поскольку суд сослался в приговоре на показания потерпевшего Т., данные им в ходе предварительного следствия, но судом эти показания не исследовались; полагает, что его действия неправильно квалифицированы, как мошенничество с использованием служебного положения. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.

В кассационной жалобе адвокат Шейко Е.В. считает приговор незаконным и необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, ссылается на неправильное применение уголовного закона и нарушение судом требований уголовно-процессуального закона; защитник указывает, что Шолохов не мог использовать свое служебное положение, поскольку не является должностным лицом, представленные обвинением доказательства не нашли своего подтверждения в судебном заседании; указывает на то, что обвинительное заключение по делу составлено с нарушениями требований ст. 220 УПК РФ, суд неоднократно необоснованно отклонил ходатайства, поданные стороной защиты; показания потерпевшего Т. и свидетелей, допрошенных по делу, не могут служить доказательством вины Шолохова, поскольку являются недопустимыми доказательствами; факт проведения Шолоховым проверки документов в поезде и выявления при этом каких-либо нарушений, доказательствами, собранными по делу не подтвержден. Просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении Шолохова прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности осужденного Шолохова установлены совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Судом приняты во внимание исследованные и проверенные в судебном заседании как устные, так и письменные источники доказательств, которые обоснованно признаны объективными и согласующимися между собой.

Указанные в кассационных жалобах доводы о невиновности Шолохова в совершении преступления, судом проверялись и обоснованно признаны несостоятельными.

При этом суд правильно признал достоверными подробные показания потерпевшего Т., начальника поезда N... сообщения "М.В.а", о том, что 15 мая 2010 г. помощник врача-эпидемиолога Шолохов, якобы проводивший проверку наличия сертификатов качества чайной продукции, потребовал у него за 5-7 тысяч рублей сокрытия от руководства санитарно-экспертного пункта на Белорусском вокзале выявленных в поезде нарушений. О случившемся он доложил своему руководителю П., а тот обратился в полицию. Находясь в г. Москве, Шолохов созванивался с ним для обсуждения вопроса о передаче денег, и один раз они встречались. Впоследствии он участвовал в оперативном мероприятии, в ходе которого через П. Шолохову были переданы деньги в сумме 5 000 рублей.

Приведенные в приговоре показания потерпевшего Т., являются последовательными, каких-либо существенных противоречий не содержат и подтверждаются другими полученными судом доказательствами.

Свидетель П. показал, что от Т. узнал о требованиях Шолохова о передаче ему 5 000 рублей за несообщение руководству ЛВДЧ... о наличии в поезде, начальником которого является Т., не сертифицированных продуктов питания. Он лично встречался с Шолоховым, пытаясь выяснить обстоятельства произошедшего, на что тот ответил, что хочет наказать Т.. Также Шолохов сам звонил ему, уточняя, заплатит ему Т. или нет. После этого он обратился в полицию, где Т. написал заявление о незаконных требованиях Шолохова. Впоследствии П. участвовал в оперативном мероприятии, в ходе которого К. передал Шолохову деньги в сумме 5 000 рублей.

Свои показания потерпевший Т. и свидетель П. полностью подтвердили в ходе очной ставки с Шолоховым.

Свидетели, сотрудники 2-го отдела ОРЧ по линии БЭП, И., А., Б. и Т. дали показания о проведении оперативного мероприятия в рамках проверки заявления Т. о требовании передачи денег Шолохову.

Свидетель К. сообщил о своем участии в оперативном мероприятии в отношении Шолохова, в ходе которого он по просьбе того забрал конверт у П., а затем к нему пришел Шолохов и взял конверт с деньгами, который убрал в свою папку, после чего Шолохов был задержан.

Свидетели Д., Б., Г. и В., участвовавшие в оперативном мероприятии в качестве понятых, а также свидетель Р., дали показания о порядке проведения оперативного мероприятия, в котором также участвовали Т. и П..

Свидетель К., заведующая отделением обеспечения государственного санэпидемнадзора за пассажирскими перевозками на Московской ж.д. ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по железнодорожному транспорту", сообщила, что помощник врача-эпидемиолога Шолохов в силу своего служебного положения не имел право проводить какое-либо обследование поезда в пути его следования, а также влиять на полученные результаты таких обследований.

Оценив показания потерпевшего и свидетелей в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, установив, что данных об оговоре указанными лицами Шолохова не имеется, суд обоснованно признал их соответствующими фактическим обстоятельствам и положил в основу приговора.

С учетом изложенного, с доводами кассационных жалоб о невиновности осужденного согласиться нельзя, поскольку они опровергаются исследованными судом доказательствами.

Вопреки доводам жалобы доказательства, положенные судом в основу приговора, не являются противоречивыми и обоснованно признаны судом достоверными, поскольку данные лица на предварительном следствии и в судебном заседании давали последовательные показания по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, в том числе, о месте, времени совершения преступления и характере действий виновного Шолохова.

Данных, которые давали бы основания подвергать сомнению достоверность показаний потерпевшего, в том числе участие Т. в оперативном мероприятии, что осужденный и его защитник ставят под сомнение в кассационных жалобах, а также свидетелей, при проверке дела не установлено.

Доводы жалоб о том, что Т. необоснованно был признан потерпевшим, являются необоснованными, поскольку денежные средства для передачи Шолохову были предоставлены именно Т., что помимо показаний Т. и свидетелей, сотрудников полиции, также подтверждается и актом передачи, осмотра и пометки денежных средств для проведения оперативного мероприятия (т. 1 л.д. 99).

О виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскного мероприятия, заключения экспертов, протоколы следственных действий.

Оперативно-розыскное мероприятие - "оперативный эксперимент" в отношении Шолохова, проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями), проведение оперативного мероприятия было документально оформлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем, нарушений требований закона, при проведении оперативных мероприятий по данному делу судебная коллегия не усматривает.

Из материалов дела видно и судом правильно установлено, что сотрудники полиции, действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативного мероприятия, в акте оперативного эксперимента отражены обстоятельства передачи К. денег Шолохову, в ходе осмотра места происшествия, инструкторской комнаты ЛВЧД..., из папки Шолохова был изъят конверт с находившимися в нем деньгами в сумме 5 000 рублей, разговор П. и К. до передачи денег Шолохову, а также разговор Шолохова и К. записан на компакт-диске, исследованном судом, а также просмотрена видеозапись, полученная в рамках ОРМ, на которой зафиксировано, как Шолохов после получения медицинской книжки, берет у К. белый конверт, осмотрев его, кладет к себе в папку.

Согласно сведений о телефонных соединениях абонентского номера, используемого Шолоховым в период совершения преступления, установлены соединения Шолохова с абонентскими номерами, используемыми Т. и П..

В том числе суд в приговоре обоснованно отверг доводы стороны защиты, оспаривающей события 15 мая 2010 года, а также о фальсификации результатов оперативного мероприятия и материалов дела в целом.

Указанные выше, а также иные, приведенные в приговоре доказательства, бесспорно свидетельствуют о виновности Шолохова в совершении мошеннических действий, направленных на хищение денежных средств Т., под незаконным предлогом виновного в сокрытии установленных им нарушений.

Суд, проверяя алиби Шолохова, подробно исследовал и оценил показания свидетелей защиты, в том числе показания Ш.О.В., Ш.И.М. и Е.Л.Г., в совокупности с другими доказательствами и обоснованно отверг их с приведением в приговоре мотивов принятого судом решения о признании их несостоятельными, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Материалы дела свидетельствуют о том, что Шолохов совершил действия, направленные на завладение чужим имуществом путем обмана.

Доводы жалоб о том, что многочисленные следственные действия, в том числе оперативное мероприятие, были произведены с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, вследствие чего должны были судом признаны недопустимыми доказательствами, являются необоснованными.

Суд первой инстанции, тщательно исследовав и проанализировав представленные стороной обвинения доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что все представленные и исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона, надлежащими должностными лицами, в пределах предоставленных им полномочий и в пределах процессуального срока расследования. По результатам проведенных следственных действий, в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ были составлены протоколы, в которых расписались все лица, принимавшие участие в следственных действиях. Все документы, имеющие значение для данного уголовного дела, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством в ходе досудебного производства были осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены в качестве таковых к уголовному делу.

По мнению судебной коллегии, материалы дела в судебном заседании также исследованы всесторонне и в дополнительной проверке не нуждаются.

Все ходатайства, в том числе, со стороны защиты и Шолохова об исключении ряда доказательств, судом разрешены, оснований для признания указанных в жалобах доказательств недопустимыми у суда не было, выводы об этом мотивированы в постановлениях и непосредственно в приговоре, доказательства, представленные сторонами, судом исследованы и оценены.

В то же время доводы кассационных жалоб о том, что отклонением ходатайств были нарушены права Шолохова, являются необоснованными, поскольку рассмотрение ходатайств является процессуальной функцией суда, а решения об их отклонении мотивированы и основаны на законе, обязывающем суд принимать во внимание при рассмотрении дела и постановлении приговора лишь относимые, допустимые и достоверные доказательства.

Доводы жалоб о неконкретности обвинения, предъявленного осужденному, высказаны необоснованно и вопреки материалам дела. Обвинение Шолохову было предъявлено в соответствии с требованиями ст. 171 и ст. 172 УПК РФ, допросы осужденного производились следователем с соблюдением требований ст. 173 УПК РФ в присутствии защитника. При этом, будучи допрошенным по предъявленному обвинению, Шолохов давал по нему подробные показания. Фактические обстоятельства совершенного Шолоховым преступления, включающие предмет доказывания, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, установлены в состязательном процессе, с надлежащей проверкой и оценкой позиции обвинения и защиты.

Нельзя признать обоснованными и доводы кассационных жалоб о том, что обвинительное заключение по делу составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Вопреки выводам, изложенным в кассационных жалобах, обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ, в нем указаны не только данные о личности обвиняемого, но и существо обвинения, место, время, способы, мотивы и цели совершения преступления, а также другие данные, обязательность указания которых предусмотрена законом, в том числе перечень доказательств, как стороны обвинения, так и стороны защиты.

Неубедительными являются в этой связи утверждения адвоката кассационной жалобе о том, что по делу имелись основания для возвращения дела прокурору. Такое ходатайство стороны защиты судом было рассмотрено в установленном законом порядке и обоснованно отклонено, о чем в материалах дела имеется постановление.

Нарушений требований ст. 240 УПК РФ судом по делу не допущено, поскольку приговор постановлен на доказательствах, подробно исследованных в судебном заседании.

Органами предварительного следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства преступления, суд первой инстанции дал неверную юридическую оценку действиям Шолохова, ввиду чего приговор суда подлежит изменению.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, в обоснование выводов о наличии в действиях Шолохова по факту покушения на хищение денежных средств потерпевшего квалифицирующего признака "лицом с использованием своего служебного положения" суд указал, что Шолохов, являясь помощником врача-эпидемиолога, состоял на службе в государственном органе ФГУ "Федеральный центр гигиены и эпидемиологии по железнодорожному транспорту", что, по мнению суда, подтверждает наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака "лицом с использованием своего служебного положения".

Вместе с тем, согласно закону, субъектами преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, являются должностные или иные лица, использующие для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие в себя организационно-распорядительные или иные административно-хозяйственные обязанности в организации.

Установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела, в том числе показаниями свидетеля К., должностной инструкцией помощника врача-эпидемиолога, свидетельствуют о том, что Шолохов, не являлся представителем власти, и не выполнял никаких управленческих функций, связанных с осуществлением организационно-распорядительных или иных административно-хозяйственных обязанностей, то есть должностным лицом не являлся.

При таких обстоятельствах в действиях Шолохова отсутствует квалифицирующий признак преступления "с использованием своего служебного положения", в связи с чем, совершенное им деяние необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, наказание, по которой судебная коллегия назначает Шолохову в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, соразмерно содеянному, обстоятельствами совершенного преступления и данными о личности виновного.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2011 года в отношении Шолохова М.В. изменить, исключить из его осуждения квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения".

Переквалифицировать действия Шолохова М.В. с ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить Шолохову М.В. 10 месяцев исправительных работ с удержанием 15% заработной платы в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: