Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 8 февраля 2012 г. по делу N 22-632-2012 (ключевые темы: сторона защиты - ущерб - судебные прения - обвинительное заключение - судопроизводство)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 8 февраля 2012 г. по делу N 22-632-2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Арычкиной Е.А.,

судей Монекина Д.И., Давыдова В.И.,

при секретаре Майзик Н.Н.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы адвоката Алатырцевой Л.А., осужденного Паташова А.А., кассационное представление первого заместителя Останкинского межрайонного прокурора г. Москвы Горбуновой О.А. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 22 ноября 2011 года, которым

Паташов А.А., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года со штрафом в размере 90 000 (девяносто тысяч) рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ постановлено назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком в течение 2 лет.

На осужденного возложены дополнительные обязанности; мера пресечения Паташову А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. Гражданский иск представителя потерпевшего оставлен без рассмотрения, за истцом сохранено право на обращение с иском в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Монекина Д.И., выслушав пояснения осужденного Паташова А.А., адвоката Алатырцевой ЛА., по доводам кассационных жалоб, просивших об отмене приговора суда, а также мнение прокурора Бобек М.А., частично поддержавшей доводы кассационного представления, просившей исключить из обвинения Паташова квалифицирующий признак "перевозку", а также квалифицировать его действия в редакции ФЗ N 420 от 7 декабря 2011 года, судебная коллегия установила:

Приговором суда Паташов А.А. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенных в особо крупном размере.

Паташов А.А. признан виновным в том, что 8 июня 2011 года незаконно установил нелицензионные программные продукты "А.", "А.", "А.", получив за это денежное вознаграждение в сумме 2 500 рублей и причинив правообладателю "А." ущерб в особо крупном размере на общую сумму 327 297 рублей 71 копейка, что подтверждается справкой от правообладателя.

В судебном заседании, согласно приговору суда, подсудимый Паташов А.А. виновным себя не признал.

В кассационных жалобах и дополнениях адвокат Алатырцева Л.А. и осужденный Паташов А.А. приводят аналогичные доводы и просят об отмене приговора, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судебное заседание проведено с грубыми нарушениями норм УПК РФ, в том числе права на защиту подсудимого, приговор является незаконным, необоснованным, постановленным с обвинительным уклоном.

Отмечают, что права Паташова А.А. в ходе предварительного расследования были грубо нарушены, поскольку следователем незаконно был ему навязан адвокат, не имеющий права осуществлять его защиту в порядке ст. 51 УПК РФ в городе Москве, поскольку зарегистрирован в Адвокатской палате Чеченской Республики. В результате он не был надлежащим образом ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы, его права подозреваемого адвокатом ему также разъяснены не были. Указывают, что обвиняемый Паташов не получал копии обвинительного заключения, не знакомился с материалами уголовного дела, а его подпись в расписке о получении обвинительного заключения и в протоколе ознакомления с материалами дела выполнена другим лицом.

Считают, что полномочия представителя потерпевшей организации "А." в уголовном деле надлежащим образом не подтверждены, поэтому участие представителя потерпевшего к ходе предварительного расследования и в судебном заседании незаконно.

При проведении в отношении Паташова А.А. ОРМ "проверочная закупка" оперативные сотрудники нарушили Федеральный закон "Об ОРД", в отношении осужденного имела место провокация к совершению преступления, поскольку оперуполномоченный М. 8 раз звонил Паташову и склонял того к установлению дорогостоящих 3 программ А., при этом аудиозапись телефонных переговоров и самой проверочной закупки претерпела изменение, была смонтирована оперативными сотрудниками, изъявшими из записи несколько ключевых разговоров, подтверждающих позицию защиты о невиновности осужденного.

Сам осужденный настаивает, что преступления не совершал, умысла на нарушение авторских прав, распространение контрафактной продукции, у него не было, поскольку он изначально был спровоцирован на установку компьютерных программ оперативными сотрудниками - свидетелями М. и Н., которые фальсифицировали материалы дела, на основании которых, в том числе, постановлен обвинительный приговор.

В самом обвинительном заключении содержатся сведения и доказательства по другим уголовным делам в отношении иных лиц, также как и он осужденных по ч. 3 ст. 146 УК РФ, по которым ОРМ проводили те же оперативные сотрудники, а в качестве представителей общественности выступали одни и те же неработающие лица Ф. и К., которые заинтересованы, поскольку в их показаниях по его делу содержатся сведения по другим уголовным делам, то есть данные факты подтверждают его версию о провокации преступления.

Также авторы жалоб отмечают, что ущерб по делу не установлен, справка об ущербе, представленная ненадлежащим представителем потерпевшей организации, не заверена, и не может свидетельствовать о стоимости установленных программ, поскольку официальный прайс-лист на программы А. не представлен. Судебно-техническая экспертиза по делу проведена ненадлежащим лицом, не обладающим экспертными познаниями, являющимся зависимым от представителя потерпевшего. В нарушение требований закона следователь в постановлении сразу поручил проведение экспертизы не в государственную экспертную организацию, а непосредственно коммерческому эксперту К., находящемуся в зависимости от представителей А. При этом выводы эксперта не мотивированы, стоимость установленных программ определена неверно, поскольку по другим аналогичным делам, сведения по которым имеются в обвинительном заключении, эксперт К. оценивал стоимость программ А. ниже стоимости таких же программ А., установленных им (Паташовым), что само по себе не поддается никакой логике.

В ходе судебных заседаний суд, в нарушение принципов равноправия и состязательности сторон, заняв сторону обвинения, отказал во всех ходатайствах стороны защиты, в том числе, о проведении экспертиз по почерку, по аудиозаписи, по определению стоимости программ для установления ущерба. Кроме того, ограничил сторону защиты в подготовке к судебным прениям, вынудив отказаться адвоката и подсудимого от участия в них, чем грубо нарушил право Паташова на защиту.

С учетом того, что приговор суда является незаконным, просят его отменить, уголовное дело в отношении Паташова А.А. прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационном представлении первый заместитель Останкинского межрайонного прокурора г. Москвы Горбунова О.А. считает приговор суда подлежащим изменению в связи с нарушением судом норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Суд в приговоре не указал место и время приобретения, хранения контрафактных экземпляров; в ходе судебного следствия не была доказана перевозка контрафактных экземпляров; также не было установлено доказательств, подтверждающих незаконное использование Паташовым А.А. смежных прав, поэтому данные признаки подлежат исключению. Просит приговор изменить, признать Паташова А.А. виновным в незаконном использовании объектов авторского права контрафактных экземпляров произведений, совершенных в особо крупном размере.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона.

Судебная коллегия отмечает, что в соответствии со ст. 381 ч. 1 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона, а именно такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. На основании ст. 87 УПК РФ суд обязан проверить представленные сторонами доказательства путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Статья 88 УПК РФ предусматривает оценку каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости в их совокупности и достоверности.

Эти требования закона судом по настоящему делу не выполнены в полном объеме, и в связи с грубым нарушением права подсудимого на защиту как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, приговор суда подлежит отмене.

Приводя обстоятельства, установленные судом, и доказательства виновности Паташова А.А., изложенные в приговоре, судебная коллегия соглашается с доводами кассационных жалоб о том, что судом проверка доказательств проведена не в полном объеме, а все доказательства в совокупности не получили в приговоре должной оценки, при этом в ходе предварительного следствия и в судебном заседании были грубо нарушены права Паташова А.А. на защиту.

Подсудимый Паташов А.А. и его адвокат Алатырцева Л.А. неоднократно в судебном заседании заявляли о том, что Паташов А.А. был спровоцирован оперативными сотрудниками на совершение преступления, приводя аргументы своей позиции, ссылаясь на многочисленные ошибки, допущенные при составлении материалов ОРМ, в том числе, касающиеся расследования аналогичных дел в отношении других лиц, с участием одних и тех же представителей общественности, один из которых с Украины. Также Паташов А.А. неоднократно заявлял, что следователь, возбудив уголовное дело, не разъяснил ему надлежащим образом права, навязал ему адвоката по назначению из Чечни, не осуществлявшего надлежащим образом его защиту и не имеющего на это право на территории другого субъекта, в нарушение закона поручил производство судебно-технической экспертизы по определению ущерба напрямую коммерческому эксперту К., являющегося зависимым от организации, представляющей интересы потерпевшего, не ознакомил с материалами уголовного дела, и не вручил копию обвинительного заключения, нарушив тем самым его права.

Обосновать указанную позицию в судебных прениях сторона защиты не смогла, отказавшись от участия в прениях, ссылаясь на ограничение председательствующим судьей их прав.

Так, из протокола судебного заседания усматривается, что суд 7 ноября 2011 года удовлетворил ходатайство стороны защиты об отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств и подготовки к судебным прениям, при этом по собственной инициативе принял решение о допросе в судебном заседании в качестве свидетеля эксперта К., которого постановил вызвать в суд (т. 3 л.д. 342).

21 ноября 2011 года после допроса в суде эксперта К. подсудимым заявлено ходатайство об отложении судебного заседания и предоставления дополнительного времени в течение 3-х суток для подготовки к судебным прениям, поскольку при допросе эксперта К. выяснилась новая информация, требующая консультации со специалистом в области компьютерных технологий, знаниями о которых не обладает его защитник (т. 4 л.д. 88, 105-106).

Суд отказал в ходатайстве подсудимого, указав, что стороне защиты было представлено достаточное время для подготовки к судебным прениям, и указанное поведение подсудимого расценил как затягивание судебного процесса (т. 4 л.д. 106), и приступил к выслушиванию судебных прений.

Подсудимый и защитник, возражая на действия председательствующего судьи, отказались выступать в судебных прениях, а подсудимый Паташов А.А. также отказался и от последнего слова.

Вывод суда о затягивании подсудимым судебного процесса не основан на фактических обстоятельствах, не подтвержден материалами дела, и принятие судом отказа стороны защиты от участия в судебных прениях, а подсудимым и от последнего слова при не предоставлении дополнительного времени (нескольких дней) для подготовки к прениям, в соответствии со ст. 381 ч. 2 п.п. 6, 7 УПК РФ является основанием для отмены приговора, вследствие несоблюдения судом процедуры судопроизводства.

Лишив защиту надлежащим образом обосновать свою позицию по предъявленному обвинению в судебных прениях, соглашаясь с доводами кассационных жалоб, судебная коллегия отмечает, что суд доводы защиты о провокации Паташова, нарушении его прав в ходе предварительного следствия, не установлении ущерба, причиненного потерпевшей организации, надлежащим образом не проверил.

Кроме того, соглашаясь с доводами кассационных жалоб о недоказанности без проведения соответствующей, надлежащей экспертизы ущерба, причиненного Паташовым А.А. в результате установления нелицензионных программ, судебная коллегия отмечает, что выводы суда в указанной части основаны на противоречивых доказательствах - справке представителя компании А. К. не заверенной никоим образом (т. 1 л.д. 59-60), и противоречащей заключению судебно-технической экспертизы.

Такой подход суда к оценке доказательств по делу не соответствует требованиям ст. 88 УПК РФ, согласно которой он обязан дать оценку не только каждому доказательству в отдельности, но и всей их совокупности, поскольку каждое доказательство в отдельности может касаться лишь отдельных обстоятельств, подлежащих доказыванию, и только их совокупность дает возможность установить все обстоятельства, имеющие значение по делу.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что суд уклонился от надлежащей проверки доказательств, нарушил принцип равноправия и состязательности сторон, вследствие чего несоблюдение процедуры судопроизводства и ограничение прав стороны защиты повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

В связи с изложенным судебная коллегия отмечает, что при рассмотрении дела и постановлении приговора судом были нарушены требования ст. 379, 380, 381 УПК РФ, поэтому приговор суда в отношении Паташова А.А. подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство со стадии предварительного слушания, в ходе которого необходимо выяснить вопросы о соблюдении прав Паташова А.А. в ходе предварительного следствия и возможности назначения судебного заседания на основании поступившего обвинительного заключения.

С учетом того, что приговор суда отменяется с учетом нарушения права Паташова А.А. на защиту, доводы кассационного представления о необходимости изменения приговора могут быть рассмотрены судом при новом судебном разбирательстве.

В случае возможности назначения судебного заседания, при новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального законодательства с учетом доводов кассационных жалоб и кассационного представления, полно, объективно, с учетом принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, в пределах фабулы предъявленного обвинения исследовать представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 22 ноября 2011 года в отношении Паташова А.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе, со стадии предварительного слушания.

Кассационные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично, кассационное представление оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: