Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 7 февраля 2012 г. по делу N 22-1220/2012 (ключевые темы: наркотические средства - предварительное следствие - особо крупный размер - наблюдение - исправительные колонии общего режима)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 7 февраля 2012 г. по делу N 22-1220/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Олихвер Н.И.,

судей: Комлевой Ю.В. и Цвелевой Е.А.,

при секретаре Бубчиковой М.В.,

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденной Бойневой Е.А.

на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 13 декабря 2011 года, которым:

Бойнева Е.А., ..., ранее не судимая;

- осуждена по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 (трем) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания назначенного наказания исчислен с 23 ноября 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей в период с 03 по 04 марта 2011 года.

Приговором также разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Цвелевой Е.А., изложившей обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, выступления осужденной Бойневой Е.А., по доводам жалобы, поддержавшую ее, просившую приговор отменить, защитника Гущина В.А., поддержавшего доводы жалобы своей подзащитной, мнение прокурора Фроловой Е.А., возражавшей против доводов жалобы, просившую приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Бойнева Е.А. признана виновной в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступления совершены в период времени до 18 часов 40 минут 02 марта 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Бойнева Е.А. вину признала частично.

В кассационной жалобе осужденная Бойнева Е.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим отмене в связи с его несправедливостью.

Считает необоснованным привлечение ее к уголовной ответственности по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Настаивает, что не занималась сбытом наркотического средства своей родной сестре Г-й О.А. Утверждает, что при допросе Г-й О.А. не были разъяснены права, предусмотренные п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, что она вправе не свидетельствовать против своих близких родственников, что ее показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, ее допрашивали без участия адвоката. Указывает, что Г-а О.А. состоит на учете в ПНД и могла дать показания в состоянии невменяемости. Таким образом, по мнению заявителя, показания свидетеля Г-й О.А. являются недопустимым доказательством.

Настаивает на том, что свои показания на предварительном следствии давала под психологическим давлением сотрудников УФСКН.

Считает, что были нарушены положения ст. 51 УПК РФ о ее праве на участие защитника с момента задержания.

По результатам кассационного рассмотрения просит приговор суда отменить, направить дело на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

В ходе судебного следствия судом первой инстанции были правильно установлены фактические обстоятельства, исходя из которых 02 марта 2011 года, в точно неустановленное вечернее время, по адресу: Московская область, 36 км Новорижского шоссе, у неустановленного лица, Бойневой Е.А. было незаконно приобретено через "закладку" наркотическое средство героин, общей массой 6.3 гр., часть из которого в размере 0,75 грамма она отдала своей сестре Г-й О.А., а оставшуюся часть в размере 5.55 грамм хранила при себе вплоть до задержания ее сотрудниками УФСКН 02 марта 2011 года, примерно в 18 часов 40 минут, по адресу: г. Москва, Коровинское шоссе..., и указанное наркотическое средство было изъято в ходе ее личного досмотра.

Виновность Бойневой Е.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, приведенными в приговоре суда, а именно:

Из показаний свидетеля Г-й О.А. следует, что наркотическое средство героин она приобретала через свою сестру Бойневу Е.А. у мужчины таджикской национальности посредством "закладки". 02 марта 2011 года по предложению Бойневой Е.А. "за компанию" съездила за героином в район МКАДа на пересечении с Новорижским шоссе, где Бойнева Е.А. за свои деньги приобрела сверток с героином, часть которого отсыпала ей (Г-ой О.А.). По возвращении домой, в подъезде их задержали сотрудники УФСКН и у нее изъяли героин отданный ей Бойневой Е.А. Из аналогичных показаний свидетелей К-х А.И., Г-а В.Н. и М-а Б.В. - сотрудников УФСКН следует, что в ходе проведения ОРМ "Наблюдение" по информации о женщине, занимающейся незаконным оборотом наркотических средств, были задержаны Бойнева Е.А. и Г-а О.А. У Г-й О.А. был обнаружен сверток с порошкообразным веществом - героин, который с ее слов хранился у нее и был приобретен Бойневой Е.А. Аналогичные показания даны свидетелем С-й Л.М., которые подтверждаются показаниями свидетелей Б-й А.Н. и Б-й О.П. - понятых при проведении личного досмотра Г-ой О.А. Из постановлений о проведении ОРМ "Наблюдение" следует, что мероприятие проводилось в отношении женщины по имени "О-а", которая употребляет, может хранить при себе и имеет возможность постоянно приобретать наркотическое средство - героин, и якобы занимается его распространением.

Из акта проведения ОРМ "Наблюдение" следует, что 02 марта 2011 года, примерно в 18 часов 40 минут, по адресу: г. Москва, Коровинское шоссе, ..., были задержаны: Бойнева Е.А., у которой в сумке обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом, и Г-а О.А., у которой в кармане пальто, также обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом.

Актом досмотра и изъятия подтверждается изъятие у Бойневой Е.А. из сумки свертка с порошкообразным веществом, в которых со слов Бойневой Е.А. находится героин для личного употребления.

Актом досмотра и изъятия также подтверждается обнаружение у Г-ой О.А. в кармане пальто, надетого на ней, свертка с порошкообразным веществом, в котором с ее слов находится героин для личного употребления, который ей дала сестра Бойнева Е.А. Из заключений судебно-химических экспертиз следует, что вещество, массой 0,75 гр., и вещество, массой 5,55 гр., являются наркотическим средством - героином.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Показания свидетелей Г-а В.М., К-х А.И., С-й Л.М., допрошенных в судебном заседании, и свидетелей Г-ой О.А., М-а Б.В., Б-й О.П., Б-й А.Н., оглашенных в ходе судебного следствия в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон, были исследованы в ходе судебного заседания, их показания приведены в приговоре суда, который дал оценку данным показаниям, мотивировав свои выводы в приговоре, которые судебная коллегия находит убедительными, основанными на совокупности собранных по делу доказательств. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей при даче показаний в отношении Бойневой Е.А., оснований для оговора ими осужденной, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Бойневой Е.А., материалами дела не установлено.

Вопреки доводов жалобы, оснований для признания недопустимым доказательством показаний свидетеля Г-ой О.А., не имеется. В ходе предварительного следствия она была допрошена в установленном законом порядке и ей были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ о ее праве не свидетельствовать против себя и своих близких родственников и то, что ее показания будут использоваться в качестве доказательства по делу, о чем имеется ее подпись в протоколе допроса. Присутствие в ходе допроса адвоката является ее правом, а не обязанностью следствия по его предоставлению, которым свидетель не воспользовалась. Оглашение ее показаний в порядке ст. 281 УПК РФ было проведено в соответствии с требованиями УПК РФ и с согласия сторон.

Судом дана также надлежащая оценка и показаниям самой Бойневой Е.А., как на предварительном следствии, так и в судебном заседании.

Будучи допрошенной на предварительном следствии в присутствии защитника в качестве обвиняемой Бойнева Е.А., которая не отрицала, что наркотическое средство - героин приобрела на свои денежные средства и для личного употребления.

Показания Бойневой Е.А. на предварительном следствии были даны в установленном порядке, в присутствии защитника, оснований для признания их недопустимыми не имеется, фактов дачи ею показаний под психологическим воздействием судом проверялся и был обоснованно отвергнут.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, в приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда. Данная судом первой инстанции оценка доказательств не противоречит материалам дела и основания для признания ее неправильной не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов влекущих отмену приговора, по делу допущено не было. Также судебная коллегия не усматривает нарушений право на защиту осужденной Бойневой Е.А. при задержании, поскольку ей было разъяснено право на участие защитника, которым она не воспользовалась.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства по делу, но дал неправильную юридическую квалификацию действиям Бойневой Е.А. Исходя из собранных доказательств, в ходе судебного следствия не нашел своего подтверждение умысел Бойневой Е.А. на сбыт наркотического средства в особо крупном размере - героин Г-ой О.А., поскольку все наркотическое средство было ею приобретено на личные денежные средства и для личного употребления.

Таким образом, судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационной жалобы, считает, что деяния Бойневой Е.А., квалифицированные по преступлению от 02.03.2011 года - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и по преступлению от 02.03.2011 года - ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежат квалификации по одной статье ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта, в особо крупном размере.

В связи с переквалификацией действий Бойневой Е.А. подлежит исключению из приговора указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Судом первой инстанции при назначении наказания обоснованно, вопреки доводам кассационной жалобы о несправедливости приговора, были учтены характер и степень общественной опасности совершенного деяния, данные о личности осужденной, обстоятельства дела, влияние назначаемого наказания на исправление и перевоспитание осужденной, условия жизни ее семьи. В качестве смягчающего наказание обстоятельства признано наличие у Бойневой Е.А. на иждивении малолетнего ребенка ... года рождения, а также раскаяние в содеянном. Также было учтено при определении вида и размере наказания оказание ею содействия сотрудникам правоохранительных органов в изобличении лиц, занимающихся распространением наркотических средства. С учетом имеющихся в материалах дела на момент рассмотрения данных о личности Бойневой Е.А., суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для назначения ей наказания с применением положений ст.ст. 64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих назначить осужденной более мягкое наказание, в том числе с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия также не усматривает.

Судебная коллегия считает, что назначенное Бойневой Е.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного Бойневой Е.А. преступления и личности виновной, и полностью отвечающим задачам исправления осужденной.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора суда, в том числе с учетом доводов кассационной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

Приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 13 декабря 2011 года в отношении Бойневой Е.А. изменить:

- ее действия, квалифицированные по преступлению от 02.03.2011 года - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и по преступлению от 02.03.2011 года - ч. 2 ст. 228 УК РФ, переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

- исключить указание о назначении Бойневой Е.А. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Кассационную жалобу осужденной - удовлетворить частично.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: