Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 февраля 2012 г. по делу N 22-1798/12 (ключевые темы: наркотические средства - малолетние дети - сбыт наркотиков - оперативно-розыскные мероприятия - умысел)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 февраля 2012 г. по делу N 22-1798/12

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Буяновой Н.А.,

судей Титова А.В., Музыченко О.А.,

при секретаре Стратиенко В.А.

рассмотрела в судебном заседании от 15 февраля 2012 года кассационную жалобу осужденного Ишкова С.И. и кассационное представление заместителя Никулинского межрайонного прокурора города Москвы Агаповой В.М. на приговор Никулинского районного суда города Москвы от 23 ноября 2011 года, которым Ишков С.И., не судимый, осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9-ти годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8-ми годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Ишкову С.И. назначено наказание в виде 10-ти лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 13 сентября 2011г.

В приговоре также содержатся решения по вопросу о вещественных доказательствах и о мере пресечения в отношении осужденного.

Заслушав доклад судьи Буяновой Н.А., пояснения осужденного Ишкова С.И. и адвоката Подхватилина В.М., поддержавших доводы кассационной жалобы и не возражавших против доводов кассационного представления, мнение прокурора Девятьяровой Е.В. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия установила:

Ишков признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - героина весом 2,98 г., а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере - героина весом 11,16 г. и 0,18 г.

Указанные преступления совершены в городе Москве - 13 сентября 2011г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Ишков виновным себя признал частично.

В кассационной жалобе осужденный Ишков, излагая обстоятельства приобретения и передачи наркотических средств, указывает на провокационное поведение С1, послужившее основанием для передачи ей наркотических средств. Отмечает, что полностью признает вину по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Утверждает, что наркотическое средство, часть которого он передал С1, он приобрел уже в расфасованном виде и хранил при себе для личного употребления.

Отрицает хранение обнаруженного в квартире свертка с порошкообразным веществом, которое согласно заключению экспертизы является героином, а также приготовление к сбыту наркотических средств. Считает, что его действия в этой части подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что суд не учел возраст и состояние здоровья его матери, у которой на попечении находится его (Ишкова) малолетний сын. Обращает внимание на то, что является единственным кормильцем в семье, ранее не судим, работает, положительно характеризуется по месту жительства и работы, имеет на иждивении малолетнего сына, раскаивается в содеянном.

Просит учесть влияние наказания на его исправление, на условия жизни его семьи и на дальнейшую социальную адаптацию, и применить ст. 73 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель межрайонного прокурора Агапова, не оспаривая доказанности вины осужденного и размера окончательного назначенного наказания, указывает, что приговор подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Считает, что действия Ишкова следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, так как они полностью охватываются объективной стороной указанного преступления и дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не требуют, поскольку охватывались единым умыслом, направленным на поэтапный сбыт всех приобретенных им ранее наркотических средств.

Просит приговор изменить, исключить осуждение Ишкова по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ст. 69 УК РФ, считать Ишкова осужденным по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9-ти годам лишения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части считает необходимым приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осужденного соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Так, из показаний свидетеля С1 следует, что несколько раз она приобретала у Ишкова наркотическое средство героин. 13 сентября 2011г. она добровольно согласилась принять участие в оперативно-розыскном мероприятии, в ходе которого приобрела у Ишкова на выданные ей в присутствии понятых денежные средства три свертка с героином, которые впоследствии выдала сотрудникам полиции. По результатам оперативно-розыскного мероприятия были составлены процессуальные документы, в которых она поставила свои подписи.

Показания свидетеля С1 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия полностью согласуются с показаниями сотрудников правоохранительных органов С2, С3, С4, которые кроме того пояснили, что в ходе личного досмотра Ишкова, у последнего были обнаружены 16 свертков с порошкообразным веществом и 3 000 рублей, которые выдавались С1 для участия в "проверочной закупке".

Показания С1 в части мероприятий, проводимых непосредственно перед проведением и после проведения контрольной закупки согласуются с показаниями свидетелей С5, С6, С7, С8 и С9.

Свидетели С10 и С11 подтвердили факт своего участия в качестве понятых при проведении личного досмотра Ишкова, в ходе которого были изъяты денежные средства в сумме 3 800 рублей, 3000 из которых, как пояснил задержанный, получены им от знакомой за проданное ей наркотическое средство героин. Кроме того, были изъяты 16 свертков с порошкообразным веществом, которое, как пояснил Ишков, является героином, полученным им для дальнейшей реализации.

В соответствии с показаниями свидетеля С12, при проведении обыска по месту проживания Ишкова в картонной коробке из-под обуви был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом, лист бумаги со следами порошкообразного вещества, 9 отрезков бумаги с машинописным текстом и 2 отрезка из полимерного материала, металлическая трубка со следами темного цвета.

Факт обнаружения в ходе обыска свертка с порошкообразным веществом и отрезков бумаги, находившихся в картонной коробке, подтвердили и участвовавшие в качестве понятых свидетели С13 и С14.

Судом также приведены в приговоре письменные материалы дела, содержание которых в необходимом объеме приведено в приговоре суда.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства. При этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им соответствующую оценку.

Оценка доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, не противоречит материалам дела и оснований для признания её неправильной не имеется.

Доводы осужденного об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, о провокационных действиях С1, о том, что наркотическое средство приобрел и хранил для личного употребления, а также доводы о том, что изъятый у него по месту жительства сверток с героином ему не принадлежит, были предметом исследования в суде первой инстанции и ей дана надлежащая оценка в приговоре, которую судебная коллегия находит объективной.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд вместе с тем, дал неверную юридическую оценку действиям осужденного Ишкова, поскольку в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств, все содеянное им подлежит квалификации по ч. 3 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, и не требует дополнительной квалификации его действий в отношении оставшейся части наркотического средства как приготовление к сбыту.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Ишкова ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и исключить из приговора указание на назначение ему наказания с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Назначая Ишкову наказание, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие личность виновного, которые учитывались судом первой инстанции при назначении наказания, наличие у осужденного малолетнего ребенка, что признает смягчающим наказание обстоятельством, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, в том числе состояние здоровья матери осужденного, на попечении которой находится малолетний сын осужденного.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершения преступления, судебная коллегия приходит к выводу о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, и назначает ему наказание в виде лишения свободы. Оснований для применения ст. 73 УК РФ, о чем указывается в кассационной жалобе осужденного, по мнению судебной коллегии, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Никулинского районного суда города Москвы от 23 ноября 2011г. в отношении Ишкова С.И. изменить.

Действия Ишкова С.И. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 9-ти лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить указание о назначении Ишкову С.И. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Кассационное представление удовлетворить частично.

В остальной части приговор в отношении Ишкова С.И. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи