Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 марта 2012 г. по делу N 22-2808 (ключевые темы: погашение задолженности - представитель потерпевшего - возбуждение исполнительного производства - расчетный счет - адвокат)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 марта 2012 г. по делу N 22-2808

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Селиной М.Е.,

судей Неделиной О.А., Гордеюка Д.В.,

при секретаре Фроловой А.С.

рассмотрела в судебном заседании 5 марта 2012 года кассационные жалобы осужденного Пака О.В., адвоката Давыдова О.А. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2011 года, которым приговор мирового судьи судебного участка N 250 района "Текстильщики" г. Москвы от 26 сентября 2011 года изменен: уточнено, что суд при вынесении приговора руководствовался ст.ст. 307, 308, 309 УПК РФ.

Пак О.В., не судимый,

осужден по ст. 315 УК РФ и ему назначено наказание в виде 240 часов обязательных работ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Неделиной О.А., выслушав объяснения осужденного Пака О.В., адвоката Давыдова О.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение представителя потерпевшего ООО "ТК" Гасилина Д.Б., представителя потерпевшего - адвоката Лисицына Р.Д., возражавших против удовлетворения кассационных жалоб и просивших приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Шемберевой Е.В., возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб, судебная коллегия установила:

Приговором мирового судьи судебного участка N 250 района Текстильщики г. Москвы от 26 сентября 2011 года Пак О.В. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 315 УК РФ и ему было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 6 месяцев.

На указанный приговор мирового судьи осужденным Пак О.В., адвокатом Давыдовым О.А. были поданы апелляционные жалобы, а государственным обвинителем - апелляционное представление.

Судом апелляционной инстанции постановлен вышеуказанный приговор.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Пак О.В. полагает приговор суда апелляционной инстанции незаконным, необоснованным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, указывает, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, кроме того, назначенное ему наказание является несправедливым вследствие чрезмерной суровости. В обоснование своих доводов осужденный ссылается на то, что ни мировым судьей, ни судом апелляционной инстанции не опровергнуты его утверждения о том, что у ООО "Г" отсутствовала реальная возможность исполнить в полном объеме решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2009 года ввиду отсутствия на расчетном счету достаточных денежных средств для погашения задолженности; то, что он принимал меры к погашению задолженности путем обращения в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Т" на сумму, превышающую задолженность перед ООО "ТК", судом были удовлетворены исковые требования и исполнительный лист был предъявлен к исполнению; также 19.02.2010 года он внес на расчетный счет ООО "Г" личные денежные средства в сумме 101 000 рублей, однако по вине банка в счет погашения задолженности было списано только 1000 рублей. Осужденный полагает, что в силу указанных обстоятельств неисполнение судебного решения нельзя признать злостным.

Также осужденный обращает внимание, что при назначении ему максимального размера наказания в виде обязательных работ, суд апелляционной инстанции в нарушение требований п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ не признал в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него малолетних детей, которое таковым было признано дознавателем и указано в обвинительном акте. Кроме того, при назначении наказания суд не учел, что он ранее не судим, работает, положительно характеризуется по месту работы, обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено. Судом апелляционной инстанции не мотивирована невозможность назначения ему наказания в виде штрафа.

Просит приговор суда апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое апелляционное разбирательство.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Давыдов О.А. приводит доводы, аналогичные тем, что изложены в жалобе осужденного. Кроме того, указывает, что выводы суда о том, что с 18 ноября 2009 года на счет ООО "Г" поступали наличные денежные средства, не подтверждаются исследованными в суде доказательствами, т.к. установлено, что на расчетный счет ООО "Г" поступили 401 000 рублей, которые были перечислены на расчетные счета других организаций по ранее заключенным договорам. Также адвокат указывает, что о возбуждении исполнительного производства и необходимости исполнения решения суда Паку О.В. стало известно 28 декабря 2009 года после вручения ему копии постановления о возбуждении исполнительного производства. С 28 декабря 2009 года на расчетный счет ООО "Г" поступил всего один платеж - 101 000 рублей. О том, что ООО "Г" не имело фактической возможности исполнить решение суда в связи с отсутствием достаточных денежных средств подтверждается и тем обстоятельством, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2011 года общество признано банкротом. Защитник также обращает внимание, что не предоставление в полном объеме дебиторской задолженности не является способом воспрепятствования исполнению решения суда, поскольку судебный пристав-исполнитель в соответствии с ФЗ "О судебных приставах" обязан был сам произвести принудительные исполнительные действия, а кроме того, за неполное предоставление дебиторской и кредиторской задолженности 4.04.2010 года судебным приставом-исполнителем вынесено постановление о привлечении ООО "Г" к административной ответственности по ст. 17.14 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 рублей, а поэтому Пак О.В. за эти же действия не может нести уголовную ответственность.

По мнению адвоката, мировой судья и суд апелляционной инстанции неверно определили время совершения Паком О.В. преступления, т.к. в деле отсутствуют доказательства того, что до 28 декабря 2009 года, когда Паку О.В. была вручена копия постановления о возбуждении исполнительного производства, ему было известно о необходимости исполнения судебного решения. Адвокат полагает, что с учетом того, что в постановлении о возбуждении исполнительного производства установлен 5-ти дневный срок для добровольного исполнения требований, содержащихся в постановлении, начало злостного неисполнения судебного решения следует исчислять с 3 января 2010 года.

Также адвокат выражает несогласие с квалификацией действий Пака О.В. по ст. 315 УК РФ и полагает, что его действия следует квалифицировать по ст. 177 УК РФ.

Адвокат указывает, что судом нарушен уголовно-процессуальный закон, т.к. в основу приговора суда апелляционной инстанции положены оглашенные в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показания свидетелей Ш.Т.В., Г.Л.П., Л.И.А., П.С.А., Д.А.В., З.О.В., которые они давали в ходе дознания, при этом не были оглашены показания указанных свидетелей, которые они давали в суде первой инстанции.

Просит приговор суда отменить, дело направить на новое апелляционное разбирательство.

На кассационные жалобы представителем потерпевшего ООО "ТК" - адвокатом Лисицыным Р.Д. поданы возражения, в которых он просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения, а приговор апелляционного суда - без изменения, полагая, что он является законным, обоснованным и справедливым.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного Пака О.В., вопреки утверждениям осужденного и адвоката, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом апелляционной инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного подтверждается:

- показаниями представителя потерпевшего Гасилина Д.Б. - генерального директора ООО "ТК", согласно которым ООО "ТК" на основании заключенного 11.08.2008 года договора N ПН-22/08-08 поставило ООО "Г" нефтепродукты на общую сумму 2 112 329 рублей 41 коп. В счет оплаты полученных нефтепродуктов ООО "Г" по платежному поручению N 131 от 12.12.2008 года перечислило ООО "ТК" денежные средства в размере 300 000 рублей. Более никаких платежей от ООО "Г" по договору не происходило. Он (Гасилин) неоднократно связывался с Паком О.В. по поводу оплаты оставшейся суммы по договору, последний обещал погасить задолженность, однако оплата так и не происходила. 25.06.2009 года было подано исковое заявление в Арбитражный суд г. Москвы, о чем он уведомил Пака О.В. по телефону, на что Пак ответил, что в таком случае он оплачивать задолженность не будет. 25.09.2009 года Арбитражный суд г. Москвы вынес решение о взыскании с ООО "Г" в пользу ООО "ТК" денежных средств на общую сумму 2 456 556 рублей 82 коп. О судебных заседаниях и о принятом решении Пак О.В. был уведомлен по телефону,

показаниями свидетеля К.К.П. - судебного пристава-исполнителя, согласно которым в декабре 2009 года он принял к исполнению исполнительное производство, по которому должником являлось ООО "Г", а взыскателем - ООО "ТК". Пак О.В. был вызван в отдел служебных приставов по ЮВАО г. Москвы, где был уведомлен под роспись о возбуждении исполнительного производства, а также предупрежден об уголовной ответственности по ст. 315 УК РФ. Им (К.К.П.) также была получена выписка движения денежных средств ООО "Г" за период с 23.10.2009 года по 12.03.2010 года, согласно которой после вступления в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по счету ООО "Г" происходило значительное движение денежных средств и, соответственно, имелась реальная возможность исполнить решение суда. В марте 2010 года исполнительное производство было передано судебному приставу-исполнителю Ш.Т.В.,

- показаниями свидетеля Ш.Т.В. - судебного пристава-исполнителя, из которых усматривается, что после принятия ею к исполнению исполнительного производства по взысканию денежных средств с ООО "Г" генеральный директор Пак О.В. не предпринимал никаких действий по погашению задолженности. В устной беседе 1.04.2010 года Пак О.В. сообщил, что он не собирается погашать задолженность перед ООО "ТК",

- показаниями свидетелей Л.И.А. и П.С.А., которые подтвердили, что в их присутствии 2 или 3 ноября 2009 года по громкой связи Гасилин Д.Б. сообщил мужчине, который представился генеральным директором ООО "Г" Паком О.В., что решение Арбитражного суда г. Москвы о взыскании денежных средств с ООО "Г" в пользу ООО "ТК" вступило в законную силу, на что Пак О.В. сообщил, что о решении суда ему известно, после чего Гасилин Д.Б. сказал, что передает исполнительный лист в службу судебных приставов, а также поинтересовался у Пака О.В. по поводу погашения имеющейся задолженности, погасить которую Пак О.В. отказался.

Вышеуказанные показания представителя потерпевшего и свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе:

- заявлением генерального директора ООО "ТК" Гасилина Д.Б., согласно которому генеральный директор ООО "Г" Пак О.В. злостно уклоняется от исполнения решения суда о взыскании в пользу ООО "ТК" денежных средств в сумме 2 456 106 рублей 42 коп.,

- решением Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2009 года о взыскании с ООО "Г" в пользу ООО "ТК" денежных средств на общую сумму 2 456 106 рублей 42 коп.,

- исполнительным листом, выданным Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-78069/09-16-587 о взыскании ООО "Г" в пользу ООО "ТК" денежных средств на общую сумму 2 456 106 рублей 42 коп.,

- предупреждениями об уголовной ответственности по ст. 315 УК РФ, врученных Паку О.В. 28 декабря 2009 года, 28 января 2010 года, 11 февраля 2010 года,

- постановлением судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства от 18 ноября 2009 года,

- выпиской по счету в ООО "С", принадлежащему ООО "Г", которая была осмотрена и признана по делу вещественным доказательством,

- документами о назначении Пака О.В. на должность генерального директора ООО "Г",

- другими доказательствами, на которые имеется ссылка в приговоре суда апелляционной инстанции.

Все доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства в установленном уголовно-процессуальном порядке и соблюдением предусмотренных ст.ст. 7, 14, 15 УПК РФ принципов уголовного судопроизводства и оценены судом в приговоре надлежащим образом.

Суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего и свидетелей, правильно указав, что заинтересованности в исходе дела они не имеют, их показания согласуются друг с другом и материалами дела.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает, а изложенные в кассационных жалобах осужденного и адвоката доводы о ненадлежащей оценке доказательств, необоснованности приговора являются несостоятельными.

Действия Пака О.В. правильно квалифицированы по ст. 315 УК РФ.

Оснований для иной квалификации действий Пака О.В., о чем поставлен вопрос в кассационной жалобе адвоката, судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалоб о том, что у Пака О.В. отсутствовала реальная возможность для исполнения решения Арбитражного суда г. Москвы от 25 сентября 2009 года ввиду отсутствия достаточных денежных средств на расчетном счету ООО "Г", соответственно, в действиях Пака О.В. отсутствует злостность неисполнения решения суда, опровергаются материалами дела, согласно которым Пак О.В., являясь генеральным директором ООО "Г", в силу занимаемой должности обладал полномочиями по распоряжению кредитами, финансами и материальными средствами Общества. Будучи осведомленным о том, что с ООО "Г" в пользу ООО "ТК" по решению Арбитражного суда г. Москвы взыскано 2 456 106 рублей 82 коп., отказался от добровольного возмещения данной денежной суммы, а после того, как исполнительный лист поступил на исполнение в службу судебных приставов-исполнителей, Пак О.В., не соблюдая очередность, установленную ст. 855 ГК РФ, в период с 24 ноября 2009 года по 1 января 2011 года, согласно банковской выписке по расчетному счету ООО "Г", дал указание о перечислении различным организациям 401 459 рублей. Кроме того, Пак О.В. скрыл от судебного пристава-исполнителя имеющуюся у Общества дебиторскую задолженность у ООО "Ф" на общую сумму 2 121 223 рубля 51 коп., которая могла быть использована судебным приставом-исполнителем для погашения задолженности ООО "ТК" и 1 октября 2010 года провел зачет взаимных требований между ООО "Г" и ООО "Ф", учредителем которой являлся он (Пак О.В.) и где он также числился главным бухгалтером, на указанную сумму. Указанная дебиторская задолженность не была отражена в бухгалтерском учете ООО "Г".

Ссылку осужденного и адвоката на то, что Пак О.В. принимал меры к погашению задолженности путем обращения в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ТС", и что Пак О.В. внес на расчетный счет денежные средства в сумме 101 000 рублей, однако по вине банка в счет погашения задолженности было списано только 1000 рублей, судебная коллегию расценивает, как несостоятельную, т. к. материалами дела установлено, что Пак О.В. обратился с исковым заявлением в Арбитражный суд г. Москвы только 5 июля 2010 года, несмотря на то, что задолженность ООО "ТС" перед ООО "Г" образовалась 25 октября 2008 года. Согласно выписке из ЕГРЮЛ деятельность ООО "ТС" прекращена 12 июля 2010 года, т.е. спустя 7 дней после обращения Пака О.В. с иском в суд. Что касается 101 000 рублей, то 100 000 рублей были перечислены банком на счет ООО "Э" в счет оплаты по договору на основании платежного поручения, подписанного Паком О.В. и представленного им в банк.

Также судебная коллегия не может принять во внимание и доводы адвоката и осужденного в части того, что ООО "Г" не имело фактической возможности исполнить решение суда, т.к. решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2011 года Общество признано банкротом, т.к. данное решение состоялось после того, как Пак О.В., имея реальную возможность возместить задолженность перед ООО "ТК", дал указание о перечислении денежных средств, находящихся на расчетном счета Общества на счета третьих лиц, скрыл от судебных приставов наличие дебиторской задолженности и 1 октября 2010 года от имени ООО "Г" подписал с ООО "Ф" соглашение о зачете взаимных требований на сумму 2 121 223 руб. 51 коп.

Судебная коллегия, вопреки доводам жалобы адвоката, согласна с выводами мирового судьи и суда апелляционной инстанции в части определения начала преступной деятельности Пака О.В. - 18 ноября 2009 года, когда было возбуждено исполнительное производство, т.к. приговором суда апелляционной инстанции установлено, что Пак О.В. был достоверно осведомлен о состоявшемся судебном решении, о необходимости исполнения судебного решения и в присутствии свидетелей П.С.А. и Л.И.А. отказался от добровольного исполнения судебного решения, после чего генеральный директор "ТК" Гасилин Д.Б. проинформировал Пака О.В. о том, что он передает исполнительный лист в службу судебных приставов-исполнителей, где 18 ноября 2009 года было возбуждено исполнительное производство.

Из материалов дела видно, что ни органами дознания, ни судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора суда апелляционной инстанции, - допущено не было, в том числе при подаче и рассмотрении апелляционного представления прокурора, направленного на улучшение положения осужденного Пака О.В.,

При рассмотрении дела полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства.

Вопреки доводам жалобы адвоката, судебное следствие в суде апелляционной инстанции проведено в соответствии с требованиями ст. 365 УПК РФ. Согласно протоколу судебного заседания, показания неявившихся свидетелей были оглашены на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, в том числе и стороны защиты. После оглашения показаний свидетелей ходатайств со стороны защиты не поступило.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что приговор суда апелляционной инстанции подлежит изменению, т.к. при назначении наказания суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие у Пака О.В., малолетнего ребенка, 1998 года рождения, несмотря на то, что данное обстоятельство, как смягчающее указано в обвинительном акте.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым при назначении наказания признать в качестве смягчающего обстоятельства - наличие у Пака О.В. малолетнего ребенка, 1998 года рождения и снизить размер назначенного ему наказания в виде обязательных работ до 220 часов.

Оснований для назначения Паку О.В. наказания в виде штрафа судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2011 года в отношении Пака О.В. изменить:

- признать смягчающим обстоятельством - наличие малолетнего ребенка, 1998 года рождения,

- назначенное наказание снизить до 220 часов обязательных работ.

В остальной части тот же приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: