Решение Московского городского суда от 22 декабря 2011 г. N 7-2848 (ключевые темы: азартные игры - букмекерские конторы - проверочная закупка - игорные зоны - тотализатор)

Решение Московского городского суда от 22 декабря 2011 г. N 7-2848

Судья Московского городского суда Панкова О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе Акопджанова Ф.С., на постановление судьи Перовского районного суда г. Москвы от 16 ноября 2011 г., которым

менеджер ООО ... Акопджанов Ф.С. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.4.1 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере ... рублей с конфискацией орудий производства - пяти системных блоков (три системных блока с серийными номерами, ..., два системных блока без серийных номеров), трех ресиверов (...), хранящихся в ООО ... по адресу: ..., установил:

26 сентября 2011 г. сотрудниками ОЭП и ПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве в помещении ООО ... проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде обследования помещения и проверочной закупки, по результатам которых составлен акт о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

28 сентября 2011 г. в отношении менеджера ООО ... Акопджанова Ф.С. возбуждено дело об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, и назначено административное расследование.

26 октября 2011 г. в отношении Акопджанова Ф.С. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Дело передано на рассмотрение в Перовский районный суд г. Москвы, судьей которого вынесено указанное выше постановление.

Не согласившись с данным постановлением, Акопджанов Ф.С., обратился с настоящей жалобой, в которой просит постановление судьи отменить, ссылаясь на то, что в помещении ООО ... не осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, его вина в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ не доказана, субъектом вмененного ему правонарушения он не является, компьютерное оборудование, которое находилось в помещении Общества, не является игровым.

В судебное заседание Акопджанов Ф.С. не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, ходатайства об отложении рассмотрения дела не представил. В связи с изложенным и принимая во внимание позицию защитника Погосова А.С., не возражавшего против рассмотрения жалобы Акопджанова Ф.С. в его отсутствие, полагаю возможным рассмотреть дело при данной явке.

Изучив материалы дела, проверив доводы жалобы, выслушав защитника Акопджанова Ф.С. - Погосова А.С., поддержавшего доводы жалобы в полном объеме, нахожу постановление судьи подлежащим изменению.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ административным правонарушением признается организация и (или) проведение азартных игр без полученного в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, а равно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон (ст. 3).

Согласно п. 6 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов РФ: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Согласно ст. 14 вышеназванного закона букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. Также установлено, что букмекерские конторы и тотализаторы, открываемые вне игорных зон, могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством РФ.

Из анализа приведенных норм следует, что осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон возможно только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии у них соответствующей лицензии.

Как усматривается из материалов дела, 26 сентября 2011 г. примерно в 21 час 31 мин. на основании распоряжения заместителя начальника УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве сотрудниками ОЭП и ПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде обследование помещений, расположенных по адресу: ..., и проверочной закупки.

В ходе проведения указанных мероприятий установлено, что по вышеуказанному адресу располагается ООО ..., в котором осуществляется игорная деятельность по приему ставок букмекерской конторы с использованием компьютерной техники без лицензии.

На момент проведения обследования в помещении ООО ... было обнаружено 5 единиц игрового оборудования (системных блоков компьютера), с помощью которого осуществляется учет принятых и выплаченных ставок на исход спортивных и иных событий (соревнований), по расчетам, сделанным ООО ..., действующим от имени ...

В ходе проверки была также проведена проверочная закупка, по результатам которой составлен акт о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия, получены объяснения от работника ООО ..., изъято компьютерное оборудование, использовавшееся Обществом в игорной деятельности.

В ходе проведения обследования в кассовом помещении ООО ... было обнаружено ... рублей, которые являлись выручкой от незаконной предпринимательской деятельности, и два конверта с наличными денежными средствами на сумму ... рублей. Кроме того, в кабинете менеджера Акопджанова Ф.С. была обнаружена денежная сумма в размере ... копеек. Денежные средства не изымались.

Таким образом, 26 сентября 2011 г. менеджер ООО ... Акопджанов, наделенный организационно-распорядительными полномочиями в отношении вверенного ему подразделения, находящегося по вышеуказанному адресу, осуществлял предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), чем нарушил требования п. 1 ст. 5, п. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 29 июня 2006 года N 244-ФЗ, "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Указанными действиями Акопджанов Ф.С. совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

При рассмотрении данного дела судья правильно установил все фактические обстоятельства правонарушения, правильно применил нормы материального права и дал правильную юридическую оценку действиям Акопджанова Ф.С.

При этом судья правильно признал, что в помещении ООО "..." Акопджановым Ф.С. фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, возможность участия в которых обусловлена внесением посетителем наличных денежных средств в кассу Общества, заключением с ним соглашения о возможности выигрыша, основанного на риске утраты внесенной денежной суммы, и возможности выигрыша суммы денег, в том числе большей, чем была внесена изначально.

По своей правовой природе услуги, оказываемые Акопджановым Ф.С. в помещении ООО "...", подпадают под деятельность, регулируемую Федеральным законом N 244-ФЗ, так как заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями с использованием компьютерного оборудования имеет все признаки азартной игры.

С учетом изложенного, судья сделал верный вывод о том, что деятельность Акопджанова Ф.С. отвечает признакам деятельности по проведению азартных игр, осуществление которой без лицензии запрещено, и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Факт совершения должностным лицом ООО "..." Акопджановым Ф.С. административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и его виновность подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: распоряжением N ... от 26 сентября 2011 г. о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия - обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по адресу: ...; постановлением N ... о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки; рапортом ст. оперуполномоченного ОРЧ 1 ОЭБ и ПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве; чеком от 26.09.2011 г. с указанием выбора игры - покер, указанием игрока победителя, индекса, возможной маржи; актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия (проверочная закупка); протоколом обследования помещений; справками о суммах денежных средств, обнаруженных в помещении ООО "..."; договором аренды нежилого помещения по адресу: ...; свидетельством о государственной регистрации ООО "..."; уставом ООО "..."; агентским договором от 27 июня 2011 г. N ... между ... (Принципал) в лице ООО "Платежные системы" и ООО "..." (Агент); договором публичной оферты на продажу расчетного форвардного контракта по перечню базисных активов и приложением к нему; письменными объяснениями Акопджанова Ф.С., из которых следует, что он не отрицает факт осуществления им административно-распорядительной деятельности в помещении ООО "...", расположенном по адресу: ..., организуя работу вверенного ему подразделения, в том числе прием денежных средств от участников азартной игры, сделанных на исход спортивных или иных событий (соревнований), но указывает на то, что Общество осуществляет агентскую деятельность в области внебиржевой торговли расчетно-форвардными контрактами, суть которых заключается в исполнении соответствующей сделки после наступления определенного события, что не является деятельностью по проведению азартных игр; должностной инструкцией менеджера; трудовым договором с Акопджановым Ф.С.; определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 28 сентября 2011 г.; протоколом об административном правонарушении в отношении Акопджанова Ф.С.

Кроме того, при рассмотрении дела в районном суде был допрошен свидетель ..., подтвердивший факт осуществления в помещении ООО ... деятельности по организации и проведению азартных игр.

Указанные доказательства получены с соблюдением требований закона, их допустимость и достоверность сомнений не вызывает, а их совокупность достаточна для разрешения дела по существу. Всем доказательствам по делу судьей дана надлежащая оценка по правилам ст. 26.11 КоАП РФ.

Проверив представленные доказательства, оценив их в совокупности, судья пришел к правильному выводу о наличии в действиях Акопджанова Ф.С. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, так как, являясь должностным лицом ООО "...", обеспечивающим полную организацию работы Общества по адресу: ..., в том числе прием денежных средств от участников азартной игры, он осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр с возможностью получения выигрыша без специального на то разрешения (лицензии), которое в данном случае является обязательным.

При этом судья, руководствуясь положениями Федерального закона N 244-ФЗ, правомерно исходил из того, что компьютерное оборудование, находившееся в проверяемом помещении, соответствуют понятию игрового оборудования, а деятельность, осуществляемая в данном помещении, обладает признаками азартной игры.

При таких обстоятельствах доводы жалобы о том, что ООО "..." не осуществляло деятельность, предполагающую получение какого-либо разрешения (лицензии), уплата посетителями денежных средств является не ставкой, а обеспечительной мерой, а также о том, что изъятое в ходе оперативно-розыскных мероприятий оборудование не является игровым и не предназначено для проведения азартных игр, в связи с чем в действиях Акопджанова Ф.С. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, несостоятелен.

В частности, из материалов проведенной сотрудниками ОЭП и ПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве проверочной закупки в помещении ООО "...", расположенном по адресу: ..., а также показаний допрошенного в районном суде свидетеля ..., следует, что 26 сентября 2011 г. примерно в 21 час 31 мин. сотрудник полиции ..., проводивший проверочную закупку, выступил в качестве участника азартной игры. Он зашел в помещение Общества, на вывеске которого было указано ..., подошел к кассовому помещению и попросил представителя организатора игры - оператора ... сделать ставку на исход виртуальной игры в покер, после чего передал ей денежную сумму в размере ... рублей, получив от нее чек на сумму покупки с указанием выбора игры - покер, победителя, индекса, возможной маржы, штрих-кода. После этого он подошел к компьютеру, на котором была установлена программа для игры в покер, и осуществил игру, в ходе которой высвечивался коэффициент, менявшийся в процессе игры. По результатам игры он проиграл.

Изложенные выше обстоятельства, подробно характеризующие игровой процесс с использованием компьютерного оборудования, на котором установлено программное обеспечение, используемое для осуществления азартных игр, объективно свидетельствуют о проведении в ООО "..." азартной игры, результат которой определяется в зависимости от исхода события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Сведения, зафиксированные в акте проверочной закупки, а также в иных документах, составленных в ходе проверочных мероприятий, подтверждают факт осуществления Акопджановым Ф.С. деятельности, направленной на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с посетителями, то есть деятельности по проведению азартных игр, обладающих признаками пари, нормативно определенными в ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ. Причем то обстоятельство, что по результатам проверочной закупки выплаты выигрыша зафиксировано не было, не опровергает вывода судьи о виновности Акопджанова Ф.С. в совершении вмененного ему правонарушения, так как при заключении игровой сделки типа "пари", клиент получает свои деньги вместе с прибылью только в случае выигрыша, а в случае проигрыша, его деньги становятся прибылью букмекерской конторы. В данном случае событие, на которое была сделана ставка, не наступило, в связи с чем денежный выигрыш выплачен не был.

Вопреки доводам жалобы, судьей районного суда проверены достоверность и допустимость всех доказательств по делу, включая свидетельские показания сотрудника ОЭП Катышева П.А., учтены все обстоятельства дела, в результате чего сделан обоснованный вывод о виновности Акопджанова Ф.С. в совершении вышеописанного правонарушения.

Доводы жалобы о том, что ООО "..." осуществляет деятельность, связанную с продажей расчетных форвардных контрактов на основании агентского договора, заключенного между ... (Принципал) в лице ООО ... и ООО "...", по условиям которого Общество выступает в качестве Агента, действующего от имени и в интересах Принципала, в связи с чем не имеет прав и обязанностей по сделкам Принципала с третьими лицами, несостоятелен и на правильность квалификации действий Акопджанова Ф.С. не влияет, так как возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договоров без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения. Вопреки доводам жалобы, установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что Акопджановым Ф.С. осуществлялось проведение азартных игр под видом осуществления деятельности по оказанию иных услуг, посредством которой он пытался придать происходящему статус законной деятельности.

Довод жалобы о том, что Акопджанов Ф.С. не является должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции, не может быть принят во внимание, поскольку не соответствует материалами дела. Так, из содержания должностной инструкции менеджера, трудового договора, заключенного с Акопджановым Ф.С., и его письменных объяснений следует, что он обладает статусом должностного лица, которое согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ является субъектом данного правонарушения.

Иные доводы жалобы, касающиеся отсутствия в действиях Акопджанова Ф.С. события и состава административного правонарушения, также несостоятельны, поскольку опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, которые получили надлежащую оценку в постановлении судьи по правилам, установленным в ст. 26.11 КоАП РФ.

В то же время, довод жалобы о том, что основания для назначения Акопджакову Ф.С. наказания в виде конфискации компьютерного оборудования, хранящегося в ООО "..." по адресу: ..., отсутствовали, так как данное оборудование не принадлежит указанному лицу на праве собственности, заслуживает внимания.

В соответствии с ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ, конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта РФ не изъятых из оборота вещей.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2001 N 6-П "По делу о проверке конституционности статьи 265 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А.А. Шевякова", административное наказание в виде конфискации орудия совершения административного правонарушения может быть назначено лицу, привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение, и признанному в законной процедуре виновным в его совершении, лишь в том случае, если оно принадлежит данному лицу на праве собственности.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что собственником игрового оборудования, обнаруженного в помещении ООО "...", Акопджанов Ф.С. не является. Следовательно, правовые основания для назначения ему административного наказания в виде конфискации указанного оборудования, действительно, отсутствовали.

Тем не менее, при решении вопроса о дальнейшей судьбе игрового оборудования, выступающего в качестве орудия совершения административного правонарушения, вмененного в вину Акопджанову Ф.С., необходимо учесть, что Федеральный закон N 244-ФЗ, определяя механизм правового регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, устанавливает ограничения осуществления этой деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 5 названного закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами.

Таким образом, по смыслу закона игровое оборудование, предназначенное для проведения азартных игр, может использоваться только в случаях и в порядке, установленных действующим законодательством, с учетом имеющихся в нем ограничений. Иное использование игрового оборудования является неправомерным.

На основании изложенного и принимая во внимание, что деятельность по организации и проведению азартных игр, осуществляемая ООО "..." без лицензии, требуемой в соответствии со ст. 14 Федерального закона N 244-ФЗ, является противоправной, можно сделать вывод о том, что использование находящегося в помещении Общества игрового оборудования, которым Акопджанов Ф.С. владеет в силу возложенных на него трудовых обязанностей, также является противоправным.

Согласно ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.

Как следует из содержания данной нормы, оцениваемой с учетом вышеназванных положений Федерального закона N 244-ФЗ, игровое оборудование, находящееся в помещении ООО "..." по адресу: ..., подлежит изъятию в доход государства, и не может быть возвращено его собственнику.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В силу ч. 2 ст. 30.7 КоАП РФ аналогичные требования предъявляются и к решению судьи по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах постановление судьи Перовского районного суда г. Москвы от 16 ноября 2011 г. подлежит изменению в указанной части.

Руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7 КоАП РФ, решил:

постановление судьи Перовского районного суда г. Москвы от 16 ноября 2011 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1.1 КоАП РФ, в отношении должностного лица ООО "..." - Акопджанова Ф.С., изменить. В резолютивной части постановления вместо "с конфискацией орудий производства - пяти системных блоков (...), трех ресиверов (...), хранящихся в ООО "..." по адресу: г. Москва, ... шоссе, д. ..." указать "с изъятием игрового оборудования - пяти системных блоков (...), трех ресиверов (...), хранящихся в ООО "..." по адресу: г. ..., в доход государства".

В остальной части постановление судьи Перовского районного суда г. Москвы от 16 ноября 2011 г. оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Судья Московского городского суда

Панкова О.В.