Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 октября 2011 г. N 22-10959/11 (ключевые темы: размещение рекламы - явка с повинной - стенды - адвокат - автор)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 5 октября 2011 г. N 22-10959/11

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: Колесниковой И.Ю.,

судей: Дубровиной О.В., Титова А.В.,

при секретаре Беляевской М.И.,

рассмотрела в судебном заседании 5 октября 2011 года кассационные жалобы осужденных Владимирова О.Т. и Заславского Д.М., защитников - адвокатов Марочкина А.В., Букина В.Г. и Жалпакова Г.И., потерпевшего И.А.М. на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 4 июля 2011 года, которым

Заславский Д.М., осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ N 26 от 07.03.2011 г.) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Владимиров О.Т., осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ N 26 от 07.03.2011 г.) к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания обоим осужденным исчислен с 4 июля 2011 года.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Титова А.В., пояснения осужденного Владимирова О.Т., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, жалоб адвоката Марочкина А.В. и потерпевшего П 1, возражавшего против доводов кассационных жалоб осужденного Заславского Д.М., защитников - адвокатов Букина В.Г. и Жалпакова Г.И., осужденного Заславского Д.М., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, жалоб защитников - адвокатов Букина В.Г. и Жалпакова Г.И., возражавшего против доводов кассационных жалоб осужденного Владимирова О.Т., защитника - адвоката Марочкина А.В. и потерпевшего П 1, защитника - адвоката Марочкина А.В., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, осужденного Владимирова О.Т. и потерпевшего П 1, просившего применить к Владимирову О.Т. положения ст. 73 УК РФ, возражавшего против доводов кассационных жалоб осужденного Заславского Д.М., защитников - адвокатов Букина В.Г. и Жалпакова Г.И., защитника - адвоката Букина В.Г., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, жалоб осужденного Заславского Д.М. и защитника - адвоката Жалпакова Г.И., просившего приговор суда отменить, возражавшего против доводов кассационных жалоб осужденного Владимирова О.Т., защитника - адвоката Марочкина А.В. и потерпевшего П 1, мнение потерпевшего П 1, поддержавшего доводы своей кассационной жалобы и жалоб осужденного Владимирова О.Т. и защитника - адвоката Марочкина А.В., возражавшего против доводов кассационных жалоб осужденного Заславского Д.М. и защитников - адвокатов Букина В.Г. и Жалпакова Г.И., мнение прокурора Девятьяровой Е.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия установила:

Заславский Д.М. и Владимиров О.Т. признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступление совершено в г. Москве.

Установленные судом обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании Заславский Д.М. вину не признал, Владимиров О.Т. вину признал полностью.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Марочкин А.В. (в защиту осужденного Владимирова О.Т.) выражает свое несогласие с приговором, считая его чрезмерно суровым, при этом указывает, что Владимиров О.Т. полностью раскаялся в содеянном, явился с повинной, оказал содействие в раскрытии преступления, полностью загладил причиненный потерпевшему вред, в результате чего потерпевший просил суд не лишать Владимирова О.Т. свободы, также сообщает, что у Владимирова О.Т. на иждивении находится нетрудоспособная мать, которая нуждается в постоянном уходе в связи с болезнью ног, сам Владимиров в судебном заседании пояснил, что у него часто бывают провалы в памяти в связи с сотрясением мозга и суд исследовал медицинские документы об имеющихся у Владимирова травмах головы, однако в проведении судебно-психиатрической экспертизы Владимиров отказался, автор кассационной жалобы просит назначить Владимирову О.Т. условное наказание.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней защитник - адвокат Букин В.Г. (в защиту осужденного Заславского Д.М.) выражает свое несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, при этом указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в приговоре отсутствует оценка всех собранных по делу доказательств. Автор жалобы сообщает, что в основу обвинительного приговора заложены только показания потерпевшего П 1 и осужденного Владимирова О.Т., однако их показания опровергаются материалами дела, в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие, что именно Заславский встречался и общался с сотрудниками рекламных агентств на предмет стоимости арендной платы рекламных щитов и осознанно ее в дальнейшем завышал в квитанциях к приходным кассовым ордерам и счетах, кроме того, Заславский как на предварительном следствии, так и в судебном заседании вину в инкриминируемом ему деянии не признавал, при этом пояснял, что осуществлял свою деятельность в рамках агентского договора, заключенного между ООО "1" и П 1, о существовании ООО "2", ООО "3", ООО "4" и ЗАО "1" ему стало известно лишь после предъявления обвинения, в ходе обыска, проведенного в его жилище, предметов и документально, имеющих значение для уголовного дела, в частности, сведений о вышеуказанных коммерческих организаций, обнаружено не было, как и самих денежных средств, полученных или сбереженных им от совершенного преступления. Автор жалобы выражает мнение о том, что оценка показаний Владимирова в части обвинения Заславского вызывает сомнения в их достоверности, т.к. опровергается материалами дела, а позиция Владимирова оговаривать Заславского, при этом выгораживая себя, привела к уменьшению степени участия Владимирова в деле, тем самым он получил снисхождение при назначении наказания, а потерпевший вообще просил суд освободить Владимирова от уголовной ответственности. Автор кассационной жалобы просит приговор суда отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Жалпаков Г.И. (в защиту осужденного Заславского Д.М.) выражает свое несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, указывает, что вина Заславского в инкриминируемом ему деянии не доказана, автор кассационной жалобы просит приговор суда отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Заславский Д.М. выражает свое несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, при этом указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в приговоре отсутствует оценка всех собранных по делу доказательств, считает, что показания потерпевшего П 1, свидетелей С 1, С 2, С 3, С 4, С 5, С 6, С 7, С 8, С 9, С 10, С 11, С 12, С 13, С 14, С 15, а также иные материалы дела, признанные судом доказательствами вины Заславского, не являются таковыми, так как не свидетельствуют о его виновности. Автор жалобы сообщает, что ходатайство стороны защиты о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих его (Заславского) невиновность, суд отклонил, тем самым нарушив требования ст. 15 УПК РФ, ни один из его доводов в свою защиту не был опровергнут стороной обвинения, что нарушает требования ст. 14 УПК РФ, только Владимиров О.Т. дает показания, свидетельствующие о его (Заславского) причастности к инкриминируемому деянию, хотя сам Владимиров в судебном заседании заявлял о том, что в результате перенесенных им (Владимировым) травм головы у него (Владимирова) ухудшилась память, соответственно его показания содержат в себе неустранимые сомнения, которые должны быть истолкованы в пользу Заславского. Автор жалобы также сообщает, что на денежную сумму в размере ... рублей, полученную 17 февраля 2010 года от потерпевшего П 1, он написал расписку, а денежную сумму в размере ... рублей он передал Владимирову для оплаты рекламных услуг, а ... рублей он возвратил П 1, путем зачисления указанной суммы на банковский счет П 1, данный факт П 1 подтвердил в судебном заседании, автор кассационной жалобы просит приговор суда отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе потерпевший П 1, выражает мнение о том, что доводы кассационной жалобы защитника - адвоката Марочкина А.В. подлежат удовлетворению, Владимиров полностью раскаялся, только благодаря Владимирову стало возможно раскрытие данного преступления, он (Владимиров) активно сотрудничал со следствием, написал явку с повинной, кроме того, он не является опасным для общества, считает назначенное Владимирову наказание чрезмерно суровым, автор кассационной жалобы просит приговор суда изменить, назначить Владимирову наказание, не связанное с лишением свободы.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Владимиров О.Т., не оспаривая квалификацию содеянного и доказанность вины, считает вынесенный в отношении него приговор чрезмерно суровым, просит признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств совершение преступления впервые, в силу случайных стечений обстоятельств, явку с повинной, его активное способствование раскрытию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном, указывает, что при назначении наказания суд не учел его общественно полезный и безвозмездный вклад в благотворительность, и оставил без внимание тот факт, что у него на иждивении находится больная мама пенсионного возраста и его лишение свободы может сильно отразиться на ее состоянии здоровья, сообщает, что до задержания работал дизайнером на дому, курьером и экспедитором, характеризуется только с положительной стороны, в судебном заседании вину признал, у потерпевшего к нему (Владимирову) материальных и моральных претензий нет, потерпевший просил о снисхождении к нему (Владимирову). Осужденный просит смягчить назначенное наказание. В дополнительной кассационной жалобе осужденный просит назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор в отношении Заславского Д.М. и Владимирова О.Т. подлежащим изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности Заславского Д.М. и Владимирова О.Т. в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями потерпевшего П 1, о том, что в 2008 году он решил продать принадлежащий ему земельный участок, расположенный по адресу: N 1, в связи с чем, обратился к своему знакомому Заславскому Д.М., который являлся риэлтором ООО "1". 8 апреля 2008 года он (П 1) заключил с ООО "1" агентский договор N 1 на продажу земельного участка, а также 5 дополнительных соглашений к данному договору, одно из которых о реальной сумме вознаграждения агентства в случае продажи земельного участка, вознаграждение агентства должно быть произведено по факту продажи земельного участка в размере ... долларов США. В связи с тем, что вознаграждение было фиксированным, все расходы по рекламе земельного участка, обязан был нести он (П 1). Первичный платеж был произведен в апреле-мае 2008 года Заславскому в размере ... рублей, за размещение рекламы о продаже участка на интернет-сайте ООО "1". Летом 2008 года Заславский предложил ему (П 1) рекламировать участок на придорожных стендах, в следствие чего Заславский получил от него (П 1) ... рублей, о размещении рекламы Заславский отчитался, предоставив квитанцию об оплате в полном размере, не смотря на это, саму рекламу на указанном стенде он (П 1) не нашел, предъявив по этому поводу претензии к Заславскому, последний пояснил, что по техническим причинам рекламу не видно, а деньги вернуть нельзя, и предложил размещение рекламы на стендах 3х6 метров по наиболее перспективным направлениям - ... шоссе и ... шоссе, на что он (П 1) согласился, о стоимости данной рекламы он узнавал только от Заславского. Он (П 1) ежемесячно передавал Заславскому деньги, а тот в свою очередь говорил, что рекламой занимается ООО "6". Реклама на стендах о продаже земельного участка содержала телефон Заславского, который и общался с потенциальными покупателями, однако длительное время покупателей на участок не было. Он (П 1) стал неоднократно предлагать Заславскому оплачивать рекламные услуги по безналичному расчету, однако, Заславский отказывался, мотивируя это неудобством для компании-получателя, в связи с чем он (П 1) продолжал передавать Заславскому деньги. После того, как в течение года покупателей не нашлось, он (П 1) решил узнать реальную стоимость оплаты услуг по размещению рекламы на стендах у рекламных агентств и собственников конструкций, выяснилось, что стоимость размещения рекламы на стендах значительно ниже, чем заявлял Заславский, а также, что ООО "6" за размещением рекламы его земельного участка никогда не обращалось. В феврале 2010 года в кафе по адресу: N 2 он (П 1) встретился с Заславским и Владимировым, которого ранее не знал, Заславский представил Владимирова как сотрудника ООО "6", на его (П 1) вопросы о безналичном расчете, Владимиров отвечал, что это не желательно в целях оптимизации налогообложения. Через несколько дней он (П 1) встретился с Владимировым по своей инициативе и передал Владимирову сумму ... рублей, указанную Заславским за размещение рекламы за март 2010 года, после того как Владимиров взял деньги, он (П 1) предъявил ему копию заявления в ИННС N 46 по г. Москве и копии гражданского паспорта на имя М., сообщив при этом, что ему стало известно о мошеннической схеме хищения его денежных средств, на что Владимиров признался, что не имеет никакого отношения к ООО "6", а по договоренности с Заславским подделывал квитанции к приходно-кассовым ордерам и счета от ООО "6", ставил на них печать ООО "6" и подписи от имени генерального директора и кассира, за что получал от Заславского ... рублей в месяц, также Владимиров признался, что вместе с Заславским похищал денежные средства, передаваемые Заславскому для оплаты рекламы земельного участка и от получения денег отказался. После данного разговора Владимиров предложил пойти в полицию и написать заявление. Приехав в УВД по ЮЗАО г. Москвы Владимиров написал явку с повинной, а он (П 1) заявление о совершенном в отношении него преступлении. 17 февраля 2010 года они (Владимиров и П 1) участвовали в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" по адресу: N 3, где был задержан Заславский Д.М. Ему (П 1) был причинен ущерб в сумме ... рублей ... копеек, материальных претензий к Владимирову он не имеет, т.к. Владимиров возместил ему материальный ущерб в сумме ... рублей;

- заявлением потерпевшего П 1 о привлечении к уголовной ответственности Заславского Д.М. и Владимирова О.Т., которые, введя его (П 1) в заблуждение относительно реальной стоимости рекламных услуг, предоставляя поддельные документы первичной бухгалтерской отчетности от фиктивно созданной организации ООО "6", похитили принадлежащие П 1 денежные средства в сумме не менее ... рублей, причинив значительный материальный ущерб;

- явкой с повинной Владимирова О.Т. о том, что он совместно с Заславским Д.М. участвовал в систематическом подделывании платежных документов от имени ООО "6" о предоставлении услуг по размещению наружной рекламы на щитах по заказу П 1, целью подделывания платежных документов являлось получение выгоды путем присвоения разницы между фактической стоимостью наружной рекламы и указанной в платежных документах;

- показаниями свидетеля С 15, оперуполномоченного ОБЭП УВД по ЮЗАО г. Москвы, данными в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании о том, что в феврале 2010 года в УВД по ЮЗАО г. Москвы обратился П 1 с заявлением о совершенном в отношении него преступления, в этот же день Владимиров О.Т. также обратился в УВД по ЮЗАО г. Москвы, где написал явку с повинной. В своих объяснениях П 1 и Владимиров сообщили, что к указанному преступлению причастен риэлтор ООО "1" Заславский Д.М. На следующий день П 1 и Владимиров сообщили, что договорились о встрече с Заславским Д.М. по адресу: N 4 для оплаты услуг по размещению рекламы земельного участка, на основании данной информации было вынесено постановление о проведении "проверочной закупки". П 1 и Владимирову были выданы цифровые диктофоны, о чем были составлены соответствующие акты, также были осмотрены и откопированы денежные средства в сумме ... рублей, о чем были составлены соответствующие акты. По прибытии, П 1 вышел из машины и проследовал в отделение банка, он же (С 15) и 2 представителя общественности также проследовали в отделение банка под видом клиентов. В банке П 1 передал Заславскому деньги, на что Заславский передал П 1 расписку, затем Заславский проследовал в кафе "Уно", расположенное в этом же здании, где встретился с Владимировым и передал ему (Владимирову) денежные средства, а Владимиров в свою очередь счета и квитанции, после чего Заславский проследовал к выходу из кафе, где и был задержан;

- показаниями свидетелей С 1, С 2, С 3, С 4, С 5, С 6, С 7, С 8, С 9, С 10, С 11, С 12, С 13, С 14, содержание которых изложено в приговоре;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

При этом, оценивая показания потерпевшего и свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденного Владимирова, полностью признавшего вину по предъявленному обвинению. Суд обоснованно признал показания Владимирова достоверными, поскольку они полностью подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, согласуются с показаниями допрошенных по делу свидетелей, а также потерпевшего И., объективно подтверждаются приобщенными к делу документами и вещественными доказательствами.

Данные Заславским в ходе судебного разбирательства показания, а также приведенные им в свою защиту доводы, суд обоснованно отверг, основываясь на совокупности других доказательств по делу.

Таким образом, представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Суд первой инстанции, исследовав доказательства, представленные сторонами, обоснованно пришел к выводу об их достаточности для принятия по делу законного и обоснованного решения.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу судебная коллегия находит правильной.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления, обоснованно пришел к выводу о виновности Заславского и Владимирова в его совершении и квалификации их действий по ст. 159 ч. 4 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий, не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

При назначении наказания осужденному Заславскому Д.М. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление Заславского и на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, который впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется по месту жительства, имеет малолетнего ребенка, что признано обстоятельством, смягчающим наказание.

С учетом данных о личности, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, его фактических обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения Заславскому Д.М. наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Заславскому Д.М. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения наказания.

При назначении наказания осужденному Владимирову О.Т. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление Владимирова и на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, который полностью признал вину, в содеянном раскаялся к уголовной ответственности привлекается впервые, положительно характеризуется по месту жительства и прежнему месту работы, добровольно возместил причиненный потерпевшему ущерб, судом также учтена его явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличение соучастника преступления, что признано обстоятельствами, смягчающими наказание.

При этом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения Владимирову О.Т. наказания в виде лишения свободы. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия также признает указанные в приговоре обстоятельства смягчающими наказание Владимирова О.Т. и, кроме того, считает необходимым учесть в качестве смягчающих наказание Владимирова О.Т. обстоятельств состояние здоровья его и его матери, исходя из представленных в судебное заседание суда кассационной инстанции документов.

С учетом этого, принимая во внимание изложенные в приговоре фактические обстоятельства совершенного преступления, судебная коллегия приходит к выводу, что исправление и перевоспитание Владимирова О.Т. возможны без изоляции от общества, и считает необходимым применить в отношении него положения ст. 73 УК РФ, удовлетворив в этой части кассационные жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ судебная коллегия определила:

приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 4 июля 2011 года в отношении Заславского Д.М. и Владимирова О.Т. изменить:

- на основании ст. 73 УК РФ, назначенное Владимирову О.Т. за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года, считать условным, с испытательным сроком в течение 3 лет.

Контроль за поведением осужденного возложить на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за отбыванием наказания условно осужденными, по месту жительства Владимирова О.Т.

Возложить на Владимирова О.Т. обязанности: своевременно являться по вызову органа, осуществляющего контроль за поведением Владимирова О.Т., не менять без уведомления данного органа места жительства.

Меру пресечения Владимирову О.Т. в виде заключения под стражу отменить, Владимирова О.Т. из-под стражи освободить.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Владимирова О.Т., его защитника - адвоката Марочкина А.В., а также потерпевшего П 1 - удовлетворить частично, кассационные жалобы осужденного Заславского Д.М. и его защитников - адвокатов Букина В.Г. и Жалпакова Г.И. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи