Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2011 г. N 22-11424 (ключевые темы: наркотические средства - незаконный сбыт - преступление - организованная группа - приговор)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 октября 2011 г. N 22-11424

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Маркова С.М.,

судей Андреевой С.В. и Рольгейзер О.В.,

при секретаре судебного заседания Огурцове С.А.,

рассмотрела в судебном заседании от 10 октября 2011 года кассационное представление прокурора, кассационные жалобы защитника Гасанова И.З., осужденного Гусейнова на приговор Измайловского районного суда города Москвы от 16 июня 2011 года, которым:

Гусейнов,

- осужден за два преступления по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет без штрафа и лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью за каждое, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев без штрафа и лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражу; срок отбывания наказания исчислен с 30 марта 2010 г., зачтено заключение под стражу с 30 августа по 1 сентября 2008 г.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Андреевой С.В., выслушав мнение прокурора Потапова И.Е., поддержавшего кассационное представление и просившего приговор изменить в соответствии с его доводами, кассационные жалобы - оставить без удовлетворения, объяснения защитника Гасанова И.З., осужденного Гусейнова, судебная коллегия установила:

Гусейнов приговором признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере организованной группой по двум преступлениям при указанных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Гусейнов виновным себя не признавал.

В кассационном представлении прокурор указывает, что судом неверно квалифицированы действия Гусейнова, и, полагая, что действия Гусейнова были объединены единым умыслом, направленным на достижение единой цели - последующего сбыта наркотических средств, считает, что действия Гусейнова должны быть квалифицированы как единое преступление - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой в особо крупном размере - по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора, по мнению прокурора, суд необоснованно указывает фамилии лиц, дело в отношении которых выделено в отдельное производство: Г., С., Б. Прокурор просит приговор изменить: квалифицировать действия Гусейнова по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 2 п. а, б УК РФ как один эпизод и исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на фамилии: Г., С., Б. В дополнительном кассационном представлении прокурор, отмечая, что постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 г. из раздела наркотические средства исключена позиция "кокаин гидрохлорид", просит также при внесении изменений в приговор исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на осуждение Гусейнова за приготовление к незаконному сбыту кокаина гидрохлорида.

В кассационной жалобе защитник Гасанов И.З. отмечает, что в суд не явились и не были допрошены ни один оперативный работник, и при оглашении их показаний суд не учел мнения оперуполномоченных Быкова и Кузьминой о том, что у органов не было компрометирующих материалов в отношении Гусейнова, а допросив эксперта Л., суд не учел его показаний о том, что следы наркотических средств могли образоваться у Гусейнова при контакте с бытовыми приборами в квартире, неправильно оценил его показания. Защитник полагает, что суд не учел, что материалы дела представлены в копиях, и доказательств вины Гусейнова нет, а Царукян не один раз был привлечен к уголовной ответственности за хранение и распространение наркотиков и опознал бы азербайджанца независимо оттого как его зовут, из-за неприязни и национальной нетерпимости, в связи с чем протокол опознания подлежит исключению из числа доказательств, суд не учел того факта, что в отношении Гусейнова нет разрешения суда на прослушивание телефонных переговоров, фонографической экспертизы не проводилось, в связи с чем он просил исключить из числа доказательств оперативные сводки телефонных переговоров. Защитник считает, что короткий период нахождения Гусейнова в Москве исключает квалифицирующий признак совершения преступления организованной группой и ссылается в жалобе на результаты его опроса свидетеля Б., который пояснил, что оперативная служба компрометирующей информацией в отношении Гусейнова не располагала. Защитник отмечает, что просил исключить из числа доказательств справку об исследовании (т. 18 л.д. 207), поскольку это не заключение специалиста и специалист об ответственности по ст. 307 УК РФ не предупреждался, а опрошенный им специалист Л. пояснил, что следы наркотических средств могли попасть на руки Гусейнова при контакте с бытовыми приборами в квартире. Защитник утверждает, что в показаниях Аббасова содержится много неточностей, в связи с чем он провел его опрос, и последний утверждает, что не является наркозависимым и не покупал наркотические средства у Гусейнова. Защитник также отмечает, что в приговоре суд необоснованно указывает фамилии Г. и С., Б., в отношении которых дело выделено в отдельное производство. Кроме того, защитник заявляет, что в приговоре не решен вопрос с вещественными доказательствами: автомашиной и денежными средствами, изъятыми у Ш. и Г. Защитник просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Гусейнов считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом нарушен уголовно-процессуальный закон и неправильно применен уголовный закон, а также приговор несправедлив, поскольку он не проживал в указанной квартире, сбытом наркотических средств не занимался, А. дает показания против него с целью самозащиты, а Ц. - из национальной неприязни, и наркотические средства у него под ногтями образовались в результате пользования бытовыми приборами в квартире, утверждает, что не скрывался, а результаты прослушивания телефонных разговоров получены с нарушением закона, фонографическая экспертиза не проводилась. Осужденный просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы дела, выслушав мнение прокурора Потапова И.Е., поддержавшего кассационное представление и просившего приговор изменить в соответствии с его доводами, кассационные жалобы - оставить без удовлетворения, объяснения защитника Гасанова И.З., осужденного Гусейнова, поддержавших доводы кассационных жалоб по тем же основаниям и частично доводы кассационного представления за исключением доводов о квалификации действий осужденного, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, кассационное представление - удовлетворению частично, а кассационные жалобы - оставлению без удовлетворения, по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Гусейнова в совершении инкриминируемого ему деяния по приготовлению к сбыту метадона общей массой не менее 280,77 г. и героина общей массой не менее 590,8 г основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Суд исследовал имеющиеся доказательства: показания свидетелей Н., Б., Р., Б., Б., С., М., К., П., Ц., М., эксперта Л.Ю.И., протоколы следственных действий, письменные документы, заключения экспертиз, и дал им в приговоре надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину Гусейнова в этом преступлении. Суд обоснованно отверг показания Гусейнова, поскольку они опровергаются доказательствами по делу. У судебной коллегии нет оснований не соглашаться с этой оценкой доказательств и выводами суда, поскольку они основаны на фактических обстоятельствах, установленных в судебном разбирательстве.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационных жалоб о недоказанности вины Гусейнова по указанному преступлению.

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены судом в приговоре. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. В приговоре суд указал: по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Показания Гусейнова проверены судом в судебном разбирательстве и им дана надлежащая оценка в приговоре, как недостоверным, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей, документами, полученными в результате оперативно-розыскных мероприятий, подробно приведенными в приговоре, не доверять которым оснований не имеется, т.к. в судебном разбирательстве не было установлено причин для оговора Гусейнова указанными свидетелями. В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными ссылки в кассационных жалобах на показания Гусейнова.

Показания свидетелей Б., С., М., К. были проверены в судебном разбирательстве, исследованы посредством их оглашения по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с положениями ст. 281 ч. 2 п. 4 УПК РФ, в связи с чем судебная коллегия считает, что суд правомерно положил их в основу обвинительного приговора. Как усматривается из материалов дела, судом принимались меры к явке указанных свидетелей в судебное разбирательство, однако были установлены обстоятельства, препятствующие их явке в суд. В связи с изложенным, судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы защитника в этой части.

Ссылки в кассационной жалобе защитника на "мнение" свидетелей Б. и К. об отсутствии компрометирующих сведений на Гусейнова, судебная коллегия находит необоснованными, т.к. таких показаний данные свидетели не давали, их показания в приговоре приведены в соответствии с фактическим их содержанием в источнике доказательств - протоколе допроса, а ссылки в кассационной жалобе защитника на "опрос" свидетеля Б. судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. данный "опрос" не является доказательством по делу, в то время как в приговоре суда приведены и получили оценку показания свидетеля Б., полученные в установленном законом порядке.

Также судебная коллегия находит несостоятельными ссылки в кассационной жалобе защитника на "опрос" специалиста Л., т.к. данный "опрос" не является доказательством по делу, в то время как в приговоре суда приведены и получили оценку показания эксперта Л., полученные в установленном законом порядке, посредством его допроса в судебном разбирательстве. Данные показания подробно приведены в приговоре в соответствии с фактическими сведениями, сообщенными экспертом в судебном разбирательстве. Согласно протоколу судебного заседания Л. не утверждал, что следы наркотических средств у Гусейнова могли быть получены при контакте с бытовыми приборами, как заявляет об этом защитник в кассационной жалобе. Судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с оценкой данного доказательства судом.

В связи с изложенным, судебная коллегия также находит необоснованными доводы кассационной жалобы осужденного в части его объяснений наличия следов наркотических средств на его руках при задержании.

Доводы кассационной жалобы защитника о том, что материалы дела были представлены суду в копиях, судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. исследованные судом в судебном разбирательстве документы, надлежащим образом заверены и были представлены в копиях, т.к. были выделены в копиях из уголовного дела в отношении Г., других, в связи с чем судебная коллегия находит, что суд правомерно положил данные доказательства в основу обвинительного приговора.

Показания свидетеля Ц. были проверены в судебном разбирательстве, получили надлежащую оценку и признаны достоверными, поскольку не было установлено наличия у него оснований для оговора Гусейнова, учитывая в том числе доводы Гусейнова о национальной нетерпимости свидетеля и неприязненных отношениях, т.к. данные доводы не нашли своего подтверждения в судебном разбирательстве, в котором Гусейнов пояснил, что с Ц. даже не знаком.

Ссылки в кассационной жалобе защитника на привлечение ранее Ц. к уголовной ответственности судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. не усматривает, что это обстоятельство каким-либо образом повлияло на его показания по делу.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для исключения протокола опознания Ц. Гусейнова из числа доказательств, как заявляет об этом защитник в кассационной жалобе, поскольку данное доказательство обосновано признано судом допустимым, как полученное с соблюдением требований УПК РФ.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационных жалоб о недостоверности показаний свидетеля Ц.

Как следует из показаний свидетеля Ц., подробно приведенных в приговоре, с его участием прослушивались аудиозаписи телефонных переговоров и он подтвердил наличие таких переговоров и из протокола опознания усматривается, что лицо, упоминающееся в телефонных разговорах с Гамидовой как Эльдар, опознано им и этим лицом является Гусейнов. Из содержания данных разговоров объективно усматривается роль Гусейнова в составе организованной группы, которая правильно отражена в фабуле его осуждения.

Судебная коллегия не усматривает недопустимости доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, как указывает на это в кассационной жалобе защитник.

При проведении и документировании оперативно-розыскных мероприятий, в том числе прослушивания телефонных переговоров, были соблюдены требования ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", в связи с чем полученные в результате этого мероприятия доказательства обосновано использованы судом при постановлении приговора.

Ссылки в кассационных жалобах на отсутствие судебного решения о разрешении данного оперативно-розыскного мероприятия судебная коллегия находит необоснованными, т.к. в материалах дела имеется судебное решение о разрешении прослушивания телефонных переговоров в отношении Гамидовой, и, как усматривается из приговора, суд сослался на сведения полученные именно в результате таких оперативно-розыскных мероприятий. Давая оценку доводам защиты об отсутствии фонографической экспертизы, суд обосновано указал, что заявленное обстоятельство не порождает недопустимости данных доказательств, а их достоверность подтверждается иными доказательствами. В связи с изложенным, судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационных жалоб и в этой части.

Судебная коллегия находит, что суд правомерно положил в основу приговора справку об исследовании срезов ногтевых пластин и смывов с рук Гусейнова (т. 18 л.д. 207), отвергнув доводы защиты о недопустимости данного доказательства, аналогичные доводам кассационной жалобы защитника, по основаниям приведенным в приговоре и с учетом подтверждения, изложенных в ней сведений экспертом в судебном разбирательстве во время допроса, проведенного с соблюдением требований УПК РФ.

В приговоре также дана надлежащая оценка показаниям А., которые были исследованы в судебном разбирательстве посредством оглашения и судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с данной оценкой, при этом судебная коллегия находит несостоятельными ссылки в кассационной жалобе защитника на "опрос" А., т.к. данный "опрос" не является доказательством по делу, в то время как в приговоре суда приведены и получили оценку показания А., полученные в установленном в законе порядке.

Как усматривается из приговора суда, показания А. получили оценку в связи с представленным защитником "опросом" данного лица и суд не сослался на них в обоснование вины Гусейнова, указав, что они составляют линию защиты обвиняемого А., дело в отношении которого было выделено в отдельное производство, в связи с чем судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы Гусейнова о несогласии с показаниями А.

Как усматривается из материалов дела и кассационных определений СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 сентября 2011 г. и 21 сентября 2011 г. приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 23 мая 2011 г., которым были осуждены Г., С., Г., Ш., А.А. вступил в законную силу с учетом изменений, внесенных кассационной инстанцией, в связи с чем судебная коллегия не усматривает в настоящее время оснований для удовлетворения доводов кассационного представления и кассационной жалобы защитника об исключении из приговора в отношении Гусейнова указания на данные фамилии и имя Г., поскольку данные лица осуждены за совершение действий, указанных в приговоре, т.к. их вина установлена вступившим в законную силу решением суда, который исследовался судом при рассмотрении настоящего дела (т. 20 л.д. 324-401).

Ссылки в кассационных жалобах на то, что Гусейнов не скрывался от следствия, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку оценка данного обстоятельства влияет на законность и обоснованность приговора, постановленного на исследованных в судебном разбирательстве доказательствах, совокупность которых признана судом достаточной для установления виновности Гусейнова в указанном преступлении.

Вывод суда о совершении Гусейновым преступления в составе организованной группы обоснован в приговоре установленными фактическими обстоятельствами совершенного преступления, приведенными в приговоре, согласно которым Гусейнов являлся активным участником устойчивой группы лиц, созданной для совершения преступлений - сбыта наркотических средств, совершившей несколько однородных преступлений, в которой имели место планирование преступной деятельности, распределение обязанностей, между участниками группы, координация действий ее участников.

В том числе, в приговоре получили оценку доводы защиты, аналогичные доводам кассационных жалоб о краткосрочности пребывания Гусейнова в г. Москве, не соглашаться с которой судебная коллегия оснований не усматривает.

Роль Гусейнова в совершении преступления по приготовлению к сбыту метадона общей массой не менее 280,77 г. и героина общей массой не менее 590,8 г установлена судом в соответствии с исследованными в судебном разбирательстве доказательствами.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит, что суд правильно квалифицировал действия Гусейнова в совершении преступления по приготовлению к сбыту метадона общей массой не менее 280,77 г. и героина общей массой не менее 590,8 г по ст. 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ, как совершение приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере организованной группой. Выводы суда в этой части обоснованы установленными фактическими обстоятельствами преступления и судебная коллегия не находит оснований не соглашаться с данными выводами, а доводы кассационной жалобы защитника об отсутствии в действиях Гусейнова квалифицирующего признака совершения преступления организованной группой считает несостоятельными.

Однако, судебная коллегия находит что приговор в части осуждения Гусейнова по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ по преступлению с наркотическим средством метадон массой не менее 145,23 г. подлежит отмене в связи с отсутствием в действиях Гусейнова данного состава преступления. Так в приговоре не приведено доказательств, в которых содержались бы фактические обстоятельства, указывающие на совершение Гусейновым действий по приготовлению к сбыту указанного конкретного наркотического средства, изъятого у С., а также в фабуле осуждения Гусейнова по данному преступлению не содержится указаний на совершение им каких-либо конкретных действий по приготовлению к сбыту указанного конкретного наркотического средства, которые являлись бы преступными и образовывали состав преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ. Как следует из фабулы обвинения Гусейнова, таких действий не вменялось ему и органом обвинения на следствии. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ в Постановлении от 27 декабря 2007 г. "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" члены организованной группы привлекаются к ответственности за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Как следует из фабулы осуждения Гусейнова по данному преступлению его участие в совершении данного преступления определено судом только в совместном проживании с организатором преступления по указанному адресу, что не является преступным действием.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым приговор в части осуждения Гусейнова по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ по преступлению с наркотическим средством метадон массой не менее 145,23 г. отменить в соответствии с положениями ст. 380, 382 УПК РФ и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационного представления в части квалификации действий Гусейнова по двум преступлениям как единого преступления.

В связи с изменениями, вносимыми в приговор, судебная коллегия исключает из приговора указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия находит обоснованным доводы кассационного представления об исключении из осуждения Гусейнова приготовления к незаконному сбыту кокаина гидрохлорида. Принимая во внимание, что постановлением Правительства РФ от 30 июня 2010 г. из Списка наркотических и психотропных средств, утвержденного постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г., исключено вещество - кокаин гидрохлорид, что исключает преступность действий с указанным веществом в настоящее время, судебная коллегия, руководствуясь положениями ст. 10 УК РФ в соответствии с положениями ст. 382 УПК РФ считает необходимым приговор в этой части изменить и исключить из осуждения Гусейнова приготовление к незаконному сбыту кокаина гидрохлорида.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Постановления Правительства РФ N 681 "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ"следует читать как "30.06.1998"

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает. Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе равноправия и состязательности сторон, права на защиту.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационной жалобы осужденного о нарушениях судом положений уголовно-процессуального закона.

Судом в приговоре принято решение по вещественным доказательствам по настоящему делу, а доводы кассационной жалобы защитника об отсутствии решения по иным вещественным доказательствам судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. заявленное обстоятельство не влияет на законность и обоснованность приговора по настоящему делу.

По делу отсутствуют какие-либо нарушения уголовного закона, влекущие изменение или отмену приговора в части определения вида и срока, назначенного осужденному наказания по ст. 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ по преступлению в отношении метадона общей массой не менее 280,77 г. и героина общей массой не менее 590,8 г.

Судебная коллегия находит доводы кассационной жалобы осужденного о несправедливости приговора в этой части необоснованными и считает, что наказание осужденному за указанное преступление назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств его совершения, данных о личности осужденного, роли и степени активности его в совершении преступления, и является справедливым.

Судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения наказания с учетом внесенных в приговор изменений, поскольку данные изменения не затрагивают существенно объем осуждения за указанное преступление, за которое Гусейнову назначено минимально возможное наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда определила:

приговор Измайловского районного суда города Москвы от 16 июня 2011 года в отношении Гусейнова в части осуждения по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ по преступлению с наркотическим средством метадон массой не менее 145,23 г. отменить и уголовное дело в этой части в отношении Гусейнова прекратить за отсутствием состава преступления на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ;

тот же приговор в отношении Гусейнова изменить:

исключить из осуждения Гусейнова приготовление к незаконному сбыту кокаина гидрохлорида;

исключить из приговора указание о применении ст. 69 ч. 3 УК РФ и назначении наказания путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений;

считать Гусейнова осужденным по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. а, г УК РФ к лишению свободы сроком на восемь лет без штрафа и лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

в остальной части приговор оставить без изменения, частично удовлетворив кассационное представление прокурора, кассационные жалобы защитника Гасанова И.З., осужденного Гусейнова - оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи