Авансы по контрактам/договорам, заключенным организациями бюджетной сферы
Авансы. Понятие. Включение информации об авансировании в контракт/договор
Гражданское законодательство не содержит четкого определения понятия "аванс". Из анализа его положений следует, что под авансом понимается предварительная оплата товаров, работ, услуг, которые будут поставлены, выполнены, оказаны в будущем.
Предварительная оплата (аванс) фактически является одним из видов коммерческого кредитования (п. 1 ст. 823 ГК РФ), когда плательщик выступает кредитором до момента предоставления встречного исполнения по договору (например, поставки товара, оказания услуги).
Внимание
Термины "аванс" и "предварительная оплата", как правило, используются в качестве синонимов. Но в законодательстве нет их четкого отождествления или разграничения. Например, в ст. 711 ГК РФ это синонимы, а в п. 1 ст. 823 ГК РФ термины перечислены как отдельные разновидности коммерческого кредита: под авансом понимается частичная предоплата, а под предварительной оплатой - полная оплата по договору.
Предварительную оплату и аванс необходимо отличать от задатка (ст. 380 ГК РФ). Задаток в отличие от предоплаты (аванса) обладает дополнительно функцией обеспечения исполнения обязательства: если в неисполнении виновна сторона, внесшая задаток, он остаётся у получателя, если виноват получатель, он должен вернуть задаток в двойном размере (п. 2 ст. 381 ГК РФ).
Как следует из отдельных положений ГК РФ, право на осуществление предварительной оплаты товара, работы, услуги (оплаты в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, то есть до даты фактической отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав покупателю) может быть установлено соответствующим договором (ст. 487, 711, 783 ГК РФ).
Из требований Закона N 44-ФЗ (п. 1 ч. 13 ст. 34) следует, что в контракт в обязательном порядке включаются:
- условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги;
- условие о недопустимости выплаты аванса при исполнении контракта, заключенного с участником закупки, в отношении которого применены антидемпинговые меры, предусмотренные ч.ч. 1 и 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ*(1).
По смыслу указанных норм заказчик самостоятельно определяет порядок оплаты контракта, он вправе, но не обязан включать в контракты условие о выплате авансовых платежей*(2). При включении такого условия, в контракте должен указываться конкретный размер авансовых платежей: либо в точном указании процентов (от общей цены контракта), либо в четко определенном денежном выражении. Несоблюдение этого требования может быть признано нарушением законодательства о контрактной системе в сфере закупок. Аналогичная позиция изложена в письме Федерального казначейства от 19.05.2015 N 07-04-05/09-319 "О направлении обзора решений контрольных органов в сфере закупок". Сказанное подтверждается правоприменительной практикой*(3). При этом, если контрактом предусмотрено поэтапное исполнение с выплатой аванса, в контракт обязательно включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа*(4).
Внимание
Особо отметим, что в соответствии с п. 19 Постановления N 1496 "О мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета" получатели средств федерального бюджета при заключении договоров (государственных контрактов), указанных в подпунктах "а" и "б" п. 18 Положения N 1496, предусматривающих отдельные этапы их исполнения и оплаты, не включают в них условия о выплате авансового платежа на последнем этапе исполнения договора, если иное не установлено Положением N 1496 или иным нормативным правовым актом Правительства РФ. Исключение составляют договоры, условиями которых предусмотрено казначейское сопровождения средств, полученных на основании таких договоров (см. также письмо Минфина России от 17.01.2020 N 24-03-06/2237).
Необходимость включения данного условия в контракты предусмотрена некоторыми типовыми контрактами*(5).
В Законе N 223-ФЗ отсутствуют нормы, непосредственно касающиеся авансирования, в связи с чем, применяются общие положения гражданского законодательства с учетом требований бюджетного законодательства. Заказчики самостоятельно устанавливают условия о размере и порядке предоставления аванса в документации о закупке и/или проекте договора, учитывая требования Закона N 223-ФЗ и положения о закупке, исходя из особенностей ведения хозяйственной деятельности каждого заказчика*(6).
При этом, как показывает практика, отсутствие в документации о закупке и проекте договора конкретного размера аванса, при установлении заказчиком своего права произвести авансовый платеж по договору, расценивается в качестве нарушений требований Закона 223-ФЗ*(7).
Внимание
Отметим, что необходимость авансирования и конкретные сроки выплаты аванса могут быть предусмотрены специальными нормами отраслевого законодательства. Например, положениями нормативных актов, устанавливающих порядок оплаты коммунальных услуг*(8).
При определении размера аванса, выплачиваемого по контрактам и договорам в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ, и Закона N 223-ФЗ необходимо учитывать, что нормативными правовыми актами РФ, субъектов РФ, муниципальными правовыми актами, регулирующими бюджетные правоотношения, для получателей средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ могут устанавливаться ограничения по размеру авансовых платежей, которые в силу чч. 3.11-1 ст. 2 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" и ч. 16.1 ст. 30 Федерального закона от 08.05.2010 N 83-ФЗ эти указания должны применять и автономные и бюджетные учреждения*(9).
Внимание
Специалисты финансового ведомства указывают, что требование об ограничении размеров авансов распространяется на все контракты (договоры), заключаемые автономными учреждениями, вне зависимости от источника их финансового обеспечения (за счет средств субсидии или за счет средств от приносящей доход деятельности) (см. письмо от 15.03.2018 N 09-01-09/16085).
Изменение условия об авансах. Сроки выплаты авансов
По смыслу положений Закона N 44-ФЗ условие о выплате аванса по контракту является существенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ) и может быть изменено только в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ*(10).
Изменение порядка авансирования по договору, заключенному в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ, возможно, если это не противоречит положению о закупке как правовому акту, регламентирующему закупочную деятельность заказчика, договору, извещению, документации о конкретной закупке, при условии соблюдения требований об ограничении размера авансовых платежей и если оно вызвано объективной необходимостью (то есть изменение не является произвольным).
Внимание
Согласно позиции, изложенной в п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, не допускается такое изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.
При этом, как указано в п. 41 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 N 2, в случае, если договор, заключенный по результатам конкурентной закупки, изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным на основании ч.ч. 1 и 2 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, п. 2 ст. 168 и п. 8 ст. 448 ГК РФ.
Закон 44-ФЗ не содержит специальной нормы относительно сроков выплаты аванса*(11). Не установлено таких требований и положениями Закона N 223-ФЗ.
Как отмечено ранее, конкретные сроки выплаты аванса могут быть предусмотрены специальными нормами отраслевого законодательства*(8).
Ответственность за нарушение порядка авансирования, изменение условий контрактов в части выплаты авансового платежа
По мнению представителей Минфина России, по вопросу применения требований Закона N 44-ФЗ, перечисление денежных средств поставщику (подрядчику, исполнителю), которое осуществлено не по результатам приемки и до исполнения обязательств по контракту, признается авансовым платежом*(12). Например, внесение заказчиком единовременного платежа по контракту на приобретение квартир в объектах долевого строительства, заключенному в соответствии с Законом N 44-ФЗ, означает внесение авансового платежа в размере 100% цены контракта*(13).
В отсутствие в контракте условий о поэтапной оплате платежи, не соответствующие условиям договора, контролирующими органами могут быть признаны авансовыми.
Статьей 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг) при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Как показывает практика, к ответственности по данной статье привлекаются виновные лица не только за нарушение срока выплаты аванса*(14), но и за выплату аванса при отсутствии в контракте условия об авансировании*(15).
Согласно позиции ФАС России, изложенной в п. 3 письма от 28.08.2019 N ИА/74989/19 по вопросу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 7.32.5 КоАП РФ, при отсутствии доведенных бюджетных ассигнований в период возникновения обязательств по оплате или авансированию, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае, если уполномоченным должностным лицом будет установлено, что несвоевременная оплата по государственному или муниципальному контракту связана с несвоевременным распределением, отзывом либо доведением до распорядителей или получателей бюджетных средств бюджетных ассигнований*(16).
При этом, как указано в данном пункте, если должностным лицом до начала производства по делу об административном правонарушении либо на соответствующей стадии производства будет установлено, что несвоевременная оплата по государственному или муниципальному контракту связана с несвоевременным распределением, отзывом либо доведением до распорядителей или получателей бюджетных средств бюджетных ассигнований, данные материалы дела подлежат направлению в соответствии с подведомственностью для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностных лиц, ответственных за несвоевременное распределение, отзыв либо доведение до распорядителей или получателей бюджетных средств бюджетных ассигнований*(17).
Если же должностным лицом до начала производства по делу об административном правонарушении либо на соответствующей стадии производства будет установлено, что заказчиком нарушены сроки и порядок оплаты по государственному или муниципальному контракту при своевременном доведении бюджетных ассигнований, должностное лицо заказчика подлежит привлечению к административной ответственности в соответствии со ст. 7.32.5 КоАП (п. 4 вышеупомянутого письма).
В случае изменения условий контрактов в части выплаты авансового платежа виновные лица могут быть привлечены к ответственности на основании ч. 4, ч. 5 ст. 7.32 КоАП РФ*(18).
Законодательством не установлена административная ответственность за невыплату/несвоевременную выплату аванса по договорам, заключенным в соответствии с Законом N 223-ФЗ*(19).
Отметим, что невыплата/несвоевременная выплата аванса влечет также гражданско-правовые последствия.
Так, в случае невыплаты аванса либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что оплата не будет произведена в установленный срок, контрагент по договору имеет право приостановить исполнение или отказаться от исполнения вовсе и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК РФ). Если предоплата была внесена не в полном размере, контрагент имеет те же права, но лишь в части соответствующей непредоставленному исполнению (абзац второй п. 2 ст. 328 ГК РФ)*(20).
Кроме того, в случае невыплаты/несвоевременной выплаты аванса, предусмотренного контрактом, контрагент вправе предъявить требование об уплате неустойки, если это предусмотрено контрактом*(21).
Выплаты, не являющиеся авансовыми платежами по контракту/договору
В определенных случаях выплата денежных средств учреждением не может расцениваться в качестве аванса. Так, например, не является авансом единовременная выплата страховой премии*(22).
Так как Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ установлены лишь предельные сроки для оплаты заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а минимальные сроки оплаты не регламентированы, заказчик вправе производить оплату до наступления указанных предельных сроков в момент фактического исполнения контракта. Такая оплата также не считается авансированием.
Учитывая, что Законом N 44-ФЗ и Законом N 223-ФЗ регулируются не любые отношения, связанные с возникновением у заказчика расходных обязательств, а лишь те, которые связаны с заключением возмездных гражданско-правовых договоров (контрактов), не является авансированием по контрактам/договорам внесение платы за осуществление функций в рамках административно-финансовых, налоговых отношений, поскольку такие отношения урегулированы непосредственно соответствующими нормами административного характера и налогового законодательства и не предполагают достижения сторонами какого-либо соглашения об условиях исполнения обязательств (смотрите также п. 3 ст. 2 ГК РФ). К таким платежам относятся, например, уплата взносов на капитальный ремонт, уплата госпошлины и пр.*(23).
Не является оплатой в рамках Закона N 44-ФЗ и Закона N 223-ФЗ уплата регистрационных (вступительных) взносов, членских (ежегодных) взносов в российские, международные, межправительственные и неправительственные организации, а также внесение иных платежей, не сопровождающихся поставкой товара, выполнением работ или оказанием услуг*(24). И, напротив, осуществление платы за предоставление государственных/муниципальных услуг, например, за предоставление выписки из ЕГРН, ЕГРЮЛ/ЕГРИП, может квалифицироваться в качестве оплаты/авансирования по контракту/договору, заключенному учреждением в рамках Закона N 44-ФЗ или Закона N 223-ФЗ*(25).
______________________________
*(1) См. также: Энциклопедия решений. Порядок оплаты по контракту по Закону N 44-ФЗ.
*(2) См. Письмо Минфина России от 30 июня 2020 г. N 24-03-07/56236 "О рассмотрении обращения", Письмо Минфина России от 5 февраля 2020 г. N 24-03-08/7103 "О рассмотрении обращения", Решение Управления ФАС России по Московской области от 21 апреля 2021 г. N 050/06/105-1013/2021.
*(3) См. Решение Управления ФАС России по Иркутской области от 8 мая 2020 г. N 038/616/20, Решение Управления ФАС России по Республике Саха (Якутия) от 3 мая 2017 г. N 06-388/17т, Определения Верховного Суда РФ от 28 декабря 2015 года N 305-КГ15-17207 и от 29 декабря 2015 года N 305-КГ15-16766, Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2017 г. N Ф02-206/17.
*(4) См. Письмо Минфина России от 23 января 2020 г. N 24-03-07/3717 "О рассмотрении обращения".
*(5) См. Приказ Министерства промышленности и торговли РФ от 7 апреля 2020 г. N 1152 "Об утверждении типового контракта на оказание услуг выставочной и ярмарочной деятельности, типового контракта на оказание услуг по диагностике, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств, типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, а
