Энциклопедия решений. Включение отпуска с последующим увольнением в отпускной стаж (декабрь 2024)

Включение отпуска с последующим увольнением в отпускной стаж

Статья 121 ТК РФ, в которой перечислены периоды, включаемые и не включаемые в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, прямо не упоминает отпуск с последующим увольнением ни в числе первых, ни в числе вторых. Поэтому ответ на заглавный вопрос в любом случае представляет собой толкование закона, а не его цитирование.

Постепенно сформировался и в настоящее время является преобладающим такой вариант толкования статей 121 и 127 ТК РФ, согласно которому отпуск с последующим увольнением не включается в отпускной стаж.

Началось все с того, что Конституционный Суд РФ в определении от 25.01.2007 N 131-О-О назвал день ухода в отпуск с последующим увольнением моментом окончательного прекращения работы, а работодателям, предоставляющим своим работникам неиспользованные отпуска с последующим увольнением по собственному желанию, предписал для надлежащего исполнения закрепленной Трудовым кодексом РФ обязанности по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.

Из этого определения Конституционного Суда РФ Роструд в письме от 24.12.2007 N 5277-6-1 сделал следующий вывод. Все расчеты с работником и выдача ему трудовой книжки и других документов производятся до ухода работника в отпуск с последующим увольнением. Это значит, что фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала такого отпуска.

Суды общей юрисдикции стали воспроизводить указанную мысль в своих постановлениях в качестве аргумента для целого ряда утверждений, связанных с отпуском с последующим увольнением. Часто можно встретить такую формулировку: "...при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска, но трудовые отношения прекращаются в последний рабочий день перед отпуском, поскольку все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск и на период отпуска за работником место работы не сохраняется". Таким же или похожим образом суды обосновывают в том числе свой вывод о необходимости подсчета отпускного стажа без учета отпуска с последующим увольнением. См., например:

- определение Магаданского областного суда от 25.12.2013 N 2-1836/2013;

- определение Красноярского краевого суда от 29.05.2013 N 33-4970/2013;

- определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.10.2011 N 33-14810/2011;

- определение Камчатского краевого суда от 29.09.2011 N 33-1313/2011.

В письме Роструда от 15.02.2008 N 385-6-1 изложена несколько иная аргументация того, почему отпуск с последующим увольнением не входит в стаж, дающий право на отпуск. По мнению чиновников, в ст. 121 ТК РФ речь идет о включении в стаж времени ежегодного оплачиваемого отпуска, который работник уже получал. Поэтому подсчет стажа для отпуска с последующим увольнением производится до момента ухода в отпуск.

Похожее объяснение позиции о невключении отпуска с последующим увольнением в отпускной стаж содержится в определении Верховного суда Республики Саха от 15.08.2012 N 33-2857/2012. Суд отметил, что количество дней отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением, определяется так же, как определялось бы количество дней неиспользованного отпуска для выплаты компенсации за неиспользованный отпуск, то есть исходя из продолжительности стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, имеющегося у работника на последний день работы - на день, предшествующий дню начала указанного отпуска. Дни отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением, в указанный стаж не входят.

На наш взгляд, ни из самого закона, ни из его толкования, приведенного Конституционным Судом РФ в определении от 25.01.2007 N 131-О-О, вовсе не следует, что отпуск с последующим увольнением не включается в отпускной стаж. Однако мы не можем привести ни одного примера из судебной практики, когда было бы в итоге удовлетворено требование работника о пересчете стажа, дающего право на отпуск, с учетом предоставленного отпуска с последующим увольнением. Тем не менее, считаем нужным изложить нашу точку зрения на рассматриваемый вопрос.

Прежде всего подчеркнем, что Конституционный Суд РФ в упомянутом определении вообще не рассуждает ни о подсчете отпускного стажа, ни о дате прекращения трудовых отношений, ни о дате, до которой за работником сохраняется место работы. Целью высказываний судебного органа являлось лишь подтверждение справедливости того положения закона, что с началом отпуска с последующим увольнением прекращение работы неизбежно и поэтому работник уже не может передумать увольняться по собственному желанию.

Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж, дающий право на отпуск, включается, в частности, время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха. В соответствии со ст. 107 ТК РФ все отпуска являются временем отдыха. Значит, дни любого отпуска, если они прямо не отнесены законом к числу периодов, не включаемых в отпускной стаж, должны в него включаться как предоставляемые работнику дни отдыха.

Нормы, согласно которой стаж, дающий право на отпуск, исчислялся бы только по последний день работы, в законе нет. Поэтому подсчитывать нужно все дни в периоде существования трудовых отношений. Учитывая, что еще до прекращения трудового договора отпуск с последующим увольнением становится отпуском, который работник уже получил, игнорировать его при исчислении стажа оснований не имеется.

Мысль о том, что отпуск с последующим увольнением, в отличие от других видов времени отдыха, не включается в отпускной стаж, потому что с первого дня такого отпуска трудовые отношения уже прекращены, а значит, за работником не сохраняется место работы, считаем неверной. В силу императивной нормы части второй ст. 127 ТК РФ при предоставлении отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. Трудовые отношения всегда существуют вплоть до дня их прекращения, то есть до дня увольнения. Полагать, что день прекращения трудовых отношений и день увольнения - это не одно и то же и что первый может наступать раньше второго, на наш взгляд, просто абсурдно. Как установлено в части третьей ст. 84.1 ТК РФ, днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Соответственно, установив в ст. 127 ТК РФ, что днем увольнения является последний день отпуска, законодатель тем самым отнес отпуск с последующим увольнением к числу случаев-исключений, когда прекращение трудового договора происходит не в последний рабочий день, а позже - в день, когда работник фактически не работал, но за ним еще сохранялось место работы. Верность последнего тезиса подтвердил Верховный Суд РФ (определение от 04.05.2012 N 5-В12-8, п. 4 раздела "Судебная практика по гражданским делам" Обзора ... за 3 квартал 2010 года). В определении от 23.11.2015 N 34-КГ15-13 судьи Верховного Суда РФ прямо говорят о том, что при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения и, следовательно, днем прекращения трудовых отношений является последний день отпуска работника, а ссылаться на определение от 25.01.2007 N 131-О-О для обоснования выводов по вопросу, который предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ не являлся, неправильно.

Кстати, Роструд в письме от 29.07.2009 N 2263-6-1 свой вывод о том, что должность работника, ушедшего в отпуск с последующим увольнением, становится вакантной на следующий день после его увольнения, обосновал как раз тем, что место работы сохраняется до окончания такого отпуска. А в письме Роструда от 25.05.2011 N 1449-6-1 говорится, что поступить на другую работу, которая будет являться для работника основной (а не работой по совместительству), работник может только после окончания периода отпуска с последующим увольнением. Ситуацию, когда трудовые отношения во время отпуска с последующим увольнением при решении одних вопросов считаются уже прекратившимися, а при решении других - еще существующими, считаем ненормальной.

И наконец, последний аргумент. Невключение отпуска с последующим увольнением в стаж, дающий право на ежегодный отпуск, нарушает, по нашему мнению, закрепленный в ст. 2 ТК РФ принцип равенства прав и возможностей работников. Ведь при таком подходе получается, что два работника с абсолютно одинаковым отпускным стажем на момент ухода в отпуск и с одинаковой датой увольнения в трудовой книжке будут иметь разницу в стаже из-за того, что первый был уволен в последний день ежегодного отпуска, предоставленного ему по графику, а второму неиспользованные дни ежегодного отпуска были предоставлены с последующим увольнением.

Темы

Отпуск с последующим увольнением

Стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск