Энциклопедия решений. Отбор образцов и проб во время проведения выездной проверки Роспотребнадзором

Отбор образцов и проб во время проведения выездной проверки Роспотребнадзором

Если в ходе проверки необходимо проведение экспертиз, исследований, испытаний, измерений*(1), то к участию в проводимой проверке привлекаются экспертные организации и индивидуальные предприниматели, аккредитованные в соответствующем порядке, а также эксперты, т.е. граждане, аттестованные в порядке, установленном Правительством РФ (п. 7 и п. 9 ст. 2 Закона N 294-ФЗ, п. 1 ст. 42 Закона N 52-ФЗ, п. 13 Регламента N 764*(2)). ФИО и должности привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций в обязательном порядке должны быть указаны в распоряжении на проведение проверки (ч. 4 ст. 12, п. 2 ч. 2 ст. 14 Закона N 294-ФЗ, пп. 2 п. 31 Регламента N 764).

Внимание

Привлечения (в ходе проверки) к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и не аттестованных в установленном порядке граждан является грубым нарушением требований Закона N 294-ФЗ, влекущим отмену результатов проверки по заявлению организации или предпринимателя (п. 1.1. ч. 2 ст. 20 Закона N 294-ФЗ).

Когда может возникнуть необходимость в экспертизах, исследованиях, испытаниях, измерениях? Исходя из буквального прочтения п.п. 52 и 53 Регламента N 764, в таких случаях должно одновременно выполняться несколько условий:

- во-первых, организуется внеплановая выездная проверка (п. 52 Регламента N 764);

- во-вторых, она организуется не по любому из законных оснований, а лишь по факту поступления в Роспотребнадзор информации о конкретной продукции (либо состоянии окружающей или производственной среды) (п. 52 Регламента N 764);

- в-третьих, из этой информации следует, что указанная в ней продукция (либо состояние окружающей или производственной среды):

1) угрожает жизни, здоровью граждан;

2) либо причиняет вред жизни, здоровью граждан или окружающей среде;

3) либо нарушает права потребителей (п. 52 и п. 56 Регламента N 764).

- в-четвертых, к продукции, окружающей или производственной среде (которые являются предметом проверки), существуют обязательные требования (п. 53 Регламента N 764);

- в-пятых, эти требования содержат определенные количественные показатели (п. 53 Регламента N 764);

- в-шестых, оценить эти показатели можно только лабораторным путем (п. 53 Регламента N 764). Например, определение признаков гниения фруктов не требует специальных познаний и может быть осуществлено без взятия проб и исследования (решение АС Ростовской области от 30.05.2016 г. по делу N А53-7319/2016).

Для проверки поступившей информации в указанных обстоятельствах в отношении обжалуемых объектов и будут назначены исследования (либо иные виды оценок) или же экспертизы и расследования.

Тем не менее, Роспотребнадзор отбирает образцы (пробы) и во время проведения плановой проверки; более того, именно и только плановая выездная проверка может быть продлена в связи с проведением длительных и (или) сложных исследований, испытаний, экспертиз (ч. 3 ст. 13 Закона N 294-ФЗ). О позиции Роспотребнадзора по данному вопросу см. письмо от 13.08.2014 N 09-13092-14-16*(3).

Для проведения таких исследований во время выездной проверки проверяющие вправе отобрать образцы продукции и пробы среды (окружающей и производственной). Если отбор таких образцов и проб не представляет затруднений, то это делает должностное лицо Роспотребнадзора, которое проводит эту выездную проверку и которое указано в распоряжении о ее проведении (п. 54 Регламента N 764). Если же для отбора образцов (проб) требуются специальные знания, умения или техсредства, то отбор образцов (проб) проводится привлеченными экспертами, участвующими в этой выездной проверке и также указанными в распоряжении о проведении проверки (п. 54 Регламента N 764). В обоих случаях образцы (пробы) отбираются в количестве, не превышающем нормы их отбора, установленные национальными стандартами, правилами отбора образцов, проб и методами их исследований, испытаний, измерений (ч. 4 ст. 15 Закона N 294-ФЗ).

На практике отбор образцов (проб) иногда осуществляется экспертами, которые не были указаны в распоряжении о проведении проверки (например, в ходе проводимой проверки должностное лицо Роспотребнадзора выносит определение о назначении экспертизы, и отбор проб осуществляется на основе этого определения). Суды, как правило, принимают результаты исследований проб, взятых в таком порядке (см. решение АС Ульяновской области от 19.10.2016 по делу N А72-11698/2016, постановления Седьмого ААС от 07.04.2014 N 07АП-1847/14, Восьмого ААС от 07.06.2013 N 08АП-3588/13, противоположная позиция - решение АС Тульской области от 15.06.2015 по делу N А68-7734/2014).

Отбор образцов (проб) продукции, объектов окружающей среды и производственной среды обязательно оформляется протоколом. Протокол взятия проб составляет не привлекаемый эксперт (даже если именно он берет пробы), а должностное лицо Роспотребнадзора, которое уполномочено проводить эту проверку и указано в распоряжении о ее проведении (решение Арбитражного суда г. Севастополя от 26.01.2017 по делу N А84-3891/2016). Это же лицо, составившее протокол, передает отобранные образцы эксперту или экспертной организации для проведения исследований, испытаний, измерений или иных видов оценок (п. 55 Регламента N 764).

Внимание

Должностному лицу Роспотребнадзора запрещено отбирать образцы продукции, пробы обследования объектов окружающей и производственной среды для проведения их исследований, испытаний, измерений без оформления протоколов об отборе указанных образцов (проб) (п. 4 ст. 15 Закона N 294-ФЗ, пп. 4 п. 57 Регламента N 764). Однако данное нарушение процедуры не относится к числу грубых, влекущих за собой отмену результатов проверки по заявлению организации или предпринимателя (ст. 20 Закона N 294-ФЗ). В то же время несоблюдение правил оформления отбора образцов (проб) является основанием для судебного оспаривания результатов проверки в связи с недоказанностью фактов нарушения проверяемым лицом обязательных правил (см. постановления АС Центрального округа от 19.05.2017 N Ф10-1941/17, АС Астраханской области от 30.12.2015 по делу N А06-9555/2015, Восьмого ААС от 07.06.2013 N 08АП-3588/13).

Протокол отбора образцов (проб) изготавливается на месте, непосредственно во время взятия проб. Однако проверяющие вправе прийти с заблаговременно приготовленными проектами таких протоколов (в части общей информации), что не влияет на законность процедуры (постановление Третьего ААС N 03АП-7241/13 от 10.02.2014). Протоколы отбора образцов (проб) являются обязательным приложением к акту проверки (ч. 3 ст. 16 Закона N 294-ФЗ, пп. 1 п. 62 Регламента N 764).

Протокол составляется в произвольной форме (ибо установленных форм на сегодняшний момент нет). Иногда оформляется сразу два документа - протокол отбора (в нем фиксируются адрес, дата и время отбора, описание образцов, ФИО и должности участвующих лиц, факт использования фото- и видеосъемки, наличие замечаний присутствующих лиц и иная формальная информация) и акт отбора, в котором отражаются сугубо технические моменты (например, температура воздуха, количество объектов, среди которых выбирались образцы, используемые инструменты и тара, описание срезов продукта, запаховая характеристика проб, условия хранения упакованных образцов и т.п.) Суды это разрешают. Главное, в любом случае, чтобы протокол содержал достаточное количество данных, позволяющих идентифицировать взятые образцы (пробы).

Однако некоторые нормативно- технические документы о продукции и методах ее исследований, испытаний, измерений (далее - НТД) содержат, в том числе, специальные правила, касающиеся именно составления документов об отборе образцов (проб). Например, согласно п. 6.1 ГОСТа 31339-2006 "Рыба, нерыбные объекты и продукция из них" при отборе проб составляют акт, в котором указывают: номер и дату составления акта, порядковый номер пробы, наименование продукции, сорт или категорию продукции (при их наличии), дату изготовления продукции, наименование и местонахождение (юридический адрес) изготовителя (предприятия, название судна) или отправителя и страны, обозначение документа, в соответствии с которым изготовлена продукция (при наличии), договора (контракта), дату и место отбора пробы, номер партии (при его наличии), объем или массу партии, номер ассортиментного знака и (или) изготовителя продукции (при их наличии), номер единицы тары, из которой отобрана проба, массу, объем или число проб, срок и условия хранения пробы до испытаний, цель направления пробы, название и адрес юридического лица (поставщика, приемщика или органа контроля), по поручению которого проводится отбор проб или выборок, фамилии и должности лиц, отобравших пробу.

В таких случаях при составлении протокола отбора образцов (проб) необходимо указывать в протоколе все обязательные сведения, предусмотренные соответствующим НТД. В противном случае суд не примет такой протокол и результаты исследования изъятых образцов в качестве допустимых доказательств (решения АС г. Москвы от 09.02.2017 по делу N А40-244520/2016, АС г. Севастополя от 26.01.2017 по делу N А84-3891/2016, АС Астраханской области от 30.12.2015 по делу N А06-9555/2015, постановление ФАС Центрального округа от 24.06.2014 N Ф10-1327/14, противоположная позиция - постановление АС Поволжского округа от 14.06.2016 N Ф06-9082/16).

В протоколе, обычно, расписывается и руководитель проверяемой организации (уполномоченное им должностное лицо) или проверяемый предприниматель (его представитель), которые вправе сделать пометку о своих замечаниях к протоколу или вообще к процедуре отбора образцов. Такие пометки (а равно их отсутствие) может впоследствии оцениваться судом (если эта проверка и ее результаты будут обжаловаться, см., например, решение АС Ульяновской области от 19.10.2016 г. по делу N А72-11698/2016, постановление Пятнадцатого ААС N 15АП-11774/13 от 07.10.2013).

Затем изъятые образцы (пробы) тщательно упаковываются. Специальные требования к упаковке образцов могут содержаться в НТД, и в этом случае они должны быть выполнены проверяющими. Например, суды отказались признавать результаты испытаний мясных полуфабрикатов, потому что изъятые образцы были упакованы в термическую сумку-холодильник, в то время как соответствующие НТД требовали упаковки этих полуфабрикатов в стерильные стеклянные банки с притёртыми крышками или пергамент (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.07.2013 N Ф02-2728/13).

Аналогично - потому что в протоколе не был упомянут термоконтейнер, куда поместили образцы, а также нарушено время доставки проб в лабораторию (постановление Седьмого ААС от 07.04.2016 N 07АП-231/16). В дальнейшем суд может также оценивать и примененную методику исследования (постановление АС Дальневосточного округа от 24.06.2015 N Ф03-2433/15, решения АС Астраханской области от 30.12.2015 по делу N А06-9555/2015, АС Тульской области от 15.06.2015 по делу N А68-7734/2014).

На практике должностное лицо Роспотребнадзора часто просит присутствующих при отборе лиц заверить своими подписями упакованные образцы. Однако это необязательно и правового значения не имеет (постановление ФАС Центрального округа от 18.09.2013 N Ф10-2513/13).

Обязательно ли участие понятых в процедуре отбора образцов (проб)? Данный вопрос не нашел однозначного ответа в судебной практике.

Довольно распространенной является следующая позиция: участие понятых не обязательно, поскольку Закон N 294-ФЗ не устанавливает такого правила, а положения КоАП РФ к составлению данного протокола неприменимы, поскольку на момент отбора образцов (проб) дело об административном правонарушении еще не возбуждено (решения АС Ульяновской области от 19.10.2016 по делу N А72-11698/2016, АС Ставропольского края от 23.12.2015 по делу N А63-8511/2015, постановления Пятнадцатого ААС от 07.10.2013 N 15АП-11774/13, ФАС Центрального округа от 07.11.2011 N Ф10-3859/11, Четырнадцатого ААС от 27.05.2014 N 14АП-2921/14, Боровичского районного суда от 21.11.2016 по делу N 5-786/2016). Однако существуют и прямо противоположные судебные решения (решение АС Воронежской области от 04.04.2017 по делу N А14-2102/2017, АС Курской области от 05.10.2016 по делу N А35-1008/2016, постановление ФАС Поволжского округа от 11.04.2013 N Ф06-2232/13; в постановлении Десятого ААС 28.01.2015 N 10АП-15991/14 (оставлено в силе постановлением Верховного Суда РФ от 17.08.2015 N 305-АД15-8901) суд прямо указал: ссылка Роспотребнадзора на то, что проверка проводилась в соответствии с Законом N 294-ФЗ отклоняется, поскольку это обстоятельство не освобождало управление от соблюдения требований КоАП РФ).

На практике отбор образцов (проб) довольно часто проходит в присутствии понятых, которые подписывают протокол.

Отобранные, оформленные и упакованные образцы передаются эксперту (в экспертную организацию), после чего подвергаются исследованиям (испытаниям, измерениям и прочим видам оценки) либо используются при проведении экспертиз и (или) расследований.

______________________________

*(1) Указанные мероприятия, проводимые в рамках федерального государственного санитарно-эпидемиологического надзора, называются санитарно-эпидемиологическими экспертизой, расследованием, обследованием, исследованием, испытанием и иными видами оценок соблюдения санитарно-эпидемиологических и гигиенических требований (пп. 3 п. 1 ст. 42 Закона N 52-ФЗ). Однако подобные исследования могут проводиться Роспотребнадзором и в рамках любых подведомственных ему видов надзора, поскольку такое право закреплено законодательством (п. 5 ст. 2 Закона N 294-ФЗ).

*(2) Административный регламент исполнения Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека государственной функции по проведению проверок деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законодательства в области защиты прав потребителей, правил продажи отдельных видов товаров, утвержденный приказом от 16.07.2012 N 764 (далее - Регламент N 764).

*(3) Отбор проб в порядке, описанном в п.п. 53-56 Регламента N 764, только при проведении внеплановой выездной проверки по специальным основаниям, кажется достаточно логичным, в связи со следующим. В отношении подзнадзорных субъектов действует презумпция добросовестности (п. 2 ст. 3 Закона N 294-ФЗ); следовательно, при проведении плановой проверки у надзирающего органа нет и не должно быть оснований предполагать, что проверяемое лицо нарушает обязательные требования. Следовательно, и нет нужды отбирать образцы (пробы). Если же во время проведения плановой проверки у проверяющих возникли подобные подозрения, то они вправе вынести определение о возбуждении дела об административном правонарушении (в области защиты прав потребителей или санитарно-эпидемиологического благополучия населения) и проведении административного расследования (п. 4 ч. 4 ст. 28.1 и ст. 28.7 КоАП РФ). В рамках указанного расследования Роспотребнадзор вправе, в том числе, отобрать пробы и образцы для исследований (ст. 26.5 КоАП РФ). Эти действия должны оформляться по правилам, установленными КоАП РФ. В частности, отбор проб проводится с участием понятых либо с применением видеозаписи и оформляется протоколом по правилам ст. 27.10 КоАП РФ. Это - дополнительные процессуальные гарантии. Отбор проб по Закону N 294-ФЗ представляет собой более простую процедуру.

Тема

Выездная проверка Роспотребнадзором

См. также

Исследования, испытания, измерения и прочие виды оценки, проводимые в отношении отобранных Роспотребнадзором образцов (проб)

Практические ситуации

Построить список