Энциклопедия решений. Отдельные требования к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ и обеспечение конкуренции (декабрь 2024)

Отдельные требования к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ и обеспечение конкуренции

Заказчик, руководствующийся Законом N 223-ФЗ, самостоятельно определяет требования к участникам закупки (тех или иных способов закупки, закупки тех или иных видов товаров, работ, услуг) и перечень документов, которые подтверждают соответствие этим требованиям в положении о закупке, с учетом требований об их обоснованности и измеряемости критериев соответствия им, следующих из п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.

При этом следует учитывать, что согласно ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, применяются в равной степени ко всем ним. Этот же принцип следует и из ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), запрещающей совершение заказчиком при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений действий, ограничивающих конкуренцию. Согласно ч. 5 ст. 17 Закона N 135-ФЗ положения ч. 1 этой статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ (поскольку речь идет о закупках, в которых участвуют несколько участников, очевидно, следует читать - все закупки конкурентными способами). Перечень действий, ограничивающих конкуренцию, приведенный в ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, не является исчерпывающим, и законом не дано исчерпывающего перечня таких действий. Однако из анализа указаний на действия, приведенных в указанной части (координация организаторами закупки или заказчиками деятельности участников закупки; создание участникам закупки преимущественных условий, в том числе путем доступа к информации), видно, что запрет по существу установлен на предварительный, до проведения торгов, запроса котировок, выбор заказчиком в качестве контрагента одного лица или группы лиц, из которых может быть выбран контрагент, и обеспечение победы такому лицу или одному лицу из заранее определенной группы при создании видимости равной конкуренции для всех обратившихся.

Таким образом, по нашему мнению, само по себе предъявление каких-либо требований к участникам закупок, если они равным образом предъявляются ко всем претендентам, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию.

Тем не менее, на практике контролирующие органы иногда считают некоторые требования, устанавливаемые заказчиками, неправомерными, как ограничивающие конкуренцию. В отдельных случаях, эту позицию поддерживают и суды.

Так, например, контролирующие органы иногда считают ограничением конкуренции требование о включении в состав заявки на участие в закупке документов, подтверждающих возможность участника поставить товар определенного производится - копии дилерского договора (сертификата), оригинала или копии письма от изготовителя и т.п., равно как и саму закупку товара определенного производителя (см., например, решение УФАС по Хабаровскому краю от 17.04.2014 N 42, решение комиссии УФАС по Челябинской области от 04.02.2014 по жалобе N 6-04-18.1/14, решение Санкт-Петербургского УФАС России от 25.10.2012 N Т10-231/12).

Также иногда признается ограничением конкуренции требование о наличии у участника закупки опыта выполнения аналогичных предмету закупки договоров в течение определенного периода времени. Эта позиция обосновывается тем, что установление данного критерия в качестве условии допуска (на отборочной стадии) является нарушением принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, ограничивая количество участников, поскольку участники, не имеющие опыта, объективно лишены возможности принять участие в закупке. Также суды ссылаются на отсутствие указаний на возможность установления такого требования в законе (см., например, постановления ФАС Дальневосточного округа от 25.12.2013 N Ф03-6078/13, Шестого ААС от 17.10.2013 N 06АП-5029/13, ФАС Уральского округа от 05.08.2014 N Ф09-5133/14).

Однако следует учесть и то, что существует практика, основанная на иной позиции. Так, есть немало примеров, когда суды признают правомерность закупки товара определенного производителя и, соответственно, установление требований о подтверждении договоренностей с таким производителем, ссылаясь на отсутствие в Законе N 223-ФЗ прямого запрета на закупку такого товара (см., например, постановления ФАС Уральского округа от 31.05.2013 N Ф09-4564/13, Девятнадцатого ААС от 16.04.2014 N 19АП-1084/14, Девятого ААС от 28.01.2014 N 09АП-44971/13, Пятого ААС от 14.10.2013 N 05АП-10433/13).

Также признается правомерным и требование о наличии опыта выполнения работ или поставки товаров, соответствующих предмету закупки (см., например, постановления ФАС Поволжского округа от 24.06.2014 N Ф06-11464/13 и от 18.06.2014 N Ф06-11454/13, Семнадцатого ААС от 04.04.2013 N 17АП-2022/13 и от 16.12.2013 N 17АП-7196/13, Одиннадцатого ААС от 07.07.2014 N 11АП-8846/14, решение Санкт-Петербургского УФАС России от 14.06.2012 N Т10-120/12). При этом, как подчеркивают суды, правомерность установления таких требований заказчиком следует из технических, технологических, функциональных характеристик товаров (работ), требований, предъявляемых к их безопасности, и иных показателей, имеющих значение при закупке.

По нашему мнению, более обоснована вторая точка зрения. Сама по себе возможность установления требований, ограничивающих конкуренцию, ограничивающих допуск к процедуре закупки отдельных категорий участников, повторимся, следует из п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ. А из ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, повторимся, следует, что ограничением конкуренции является создание преимуществ одному лицу или группе лиц. Соответственно, нарушением установленного указанной нормой запрета может считаться установление требований к участникам закупки или товару только в том случае, если будет доказано, что победителем процедуры закупки в этом случае могло стать только одно определенное лицо или одно лицо из заранее определенной группы лиц. Установление требований, которым может соответствовать (в том числе - при совершении дополнительных действий) любое лицо, тем более - обоснованное объективно существующими потребностями заказчика, не может считаться ограничением конкуренции. Ведь добросовестная конкуренция как раз и состоит в соперничестве в формировании любым лицом лучшего предложения. Иная конкуренция должна считаться недобросовестной. Главное, чтобы такие требования были обоснованными, критерии соответствия им - измеряемыми, и эти требования в предъявлялись ко всем участникам закупки в равной степени.

При этом обоснованность требований, предъявляемых к участникам, определяется реальными потребностями заказчика (см., например, постановление АС Поволжского округа от 08.12.2014 N Ф06-17789/13).

Исходя из вышеприведенных принципов следует решать вопрос и с установлением иных требований к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ.

Тема

Требования к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ

Практические ситуации

Построить список