Энциклопедия решений. Ранее действовавшие требования к проведению "сложных" (в том числе закрытых, неодноэтапных) закупок по Закону N 223-ФЗ

"Сложные" (закрытые, неодноэтапные) закупки по Закону N 223-ФЗ

Закон N 223-ФЗ не определяет сами способы закупки, условия и порядок их применения или какие-либо принципы установления таких способов, порядка и условий их применения. В частности, Закон N 223-ФЗ не описывает возможных закрытых способов закупки, закупок с ограниченным участием, двух- и более этапных способов закупки, возможности проведения предварительного отбора и т.д., равно как и условий их применения. В то же время этот Закон и не запрещает установления подобных способов и не ограничивает возможности их применения напрямую, хотя некоторые ограничения вытекают из его норм. При этом по смыслу п. 3 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, п. 3 ч. 1 ст. 1, ч.ч. 2, 3 ст. 15 Закона N 44-ФЗ сферы действия этих законов не пересекаются, и, следовательно, правила Закона N 44-ФЗ относительно условий применения и порядка проведения закрытых способов закупки, закупок с ограниченным участием, двухэтапных способов закупки, предварительного отбора при закупках по Закону N 223-ФЗ не применяются.

Соответственно, требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки), включая и указанные выше способы, условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров определяются положением о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, см. также письмо Минэкономразвития России от 02.09.2011 N Д28-317, раздел 6 разъяснений по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", направленных письмом ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12). При этом правила Закона N 44-ФЗ относительно аналогичных способов закупки, предварительного отбора могут использоваться просто в качестве примера.

Термин "закрытые способы закупки" употребляется в Законе N 44-ФЗ, где под ним понимаются конкурентные способы закупки, при проведении которых информация о закупках сообщается заказчиком путем направления приглашений принять участие ограниченному кругу лиц (ч. 1 ст. 84 Закона N 44-ФЗ). В отношении возможности проведения закрытых способов закупки надо, однако, учитывать, что из ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ следует, что заказчик вправе не размещать информацию в единой информационной системе (далее - ЕИС) о проведении закупок только в случаях, определенных ч.ч. 15, 16 той же статьи. Во всех остальных случаях извещение о закупке и документация о закупке должны быть размещены в ЕИС для всеобщего доступа. На наш взгляд, в силу описанной свободы заказчика в определении порядка проведения закупки это не исключает возможности включения в положение о закупке закрытых способов закупок, однако фактически ограничивает возможность их применения случаями закупок, связанных с государственной тайной, или закупок, в отношении которых решение о неразмещении информации в ЕИС принято Правительством РФ, либо закупок на сумму до 100 (500) тысяч рублей, когда заказчик вправе не размещать информацию о закупке в соответствии с ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Обобщающий термин "закупки с ограниченным участием" в законодательстве отсутствует. В Законе N 44-ФЗ предусмотрена возможность проведения только конкурса с ограниченным участием, под которым понимается конкурс, участие в котором ограничено необходимостью соответствия участников закупки дополнительным требованиям и вытекающей отсюда необходимостью для участия в таком конкурсе прохождения дополнительного предквалификационного отбора (ч. 1 ст. 56 Закона N 44-ФЗ). С учетом того, что в рамках закупок по Закону N 223-ФЗ заказчик вправе предъявлять к участникам любые требования, необходимость специального установления особого способа закупки такого рода может представиться избыточной.

Возможность же произвольного ограничения допуска, отказа без дополнительных оснований (ввиду отсутствия специального приглашения от заказчика) в допуске к участию в закупке, извещение и документация о которой были размещены в ЕИС, вызывает сомнения. По общему правилу, установленному ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке. И если возможность ограничения участия в закрытых способах закупки может быть обоснована указаниями специальных норм, исключающих оповещение о проведении такой закупки неопределенного круга лиц, а значит, и допуска любого из них, то при размещении извещения о закупке в ЕИС ограничение допуска к участию в закупке может быть признано неправомерным. К сожалению, официальные разъяснения и правоприменительную практику, прямо разрешающие в настоящее время данный вопрос, нам найти не удалось.

В отношении возможности проведения двух- и более этапных способов закупки или предварительного отбора для закупки каких-либо ограничений из норм Закона N 223-ФЗ не вытекает.

Необходимо только учитывать, что процедура предварительного отбора не должна смешиваться с собственно закупкой. Закон N 223-ФЗ не раскрывает понятия "закупка", и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу в настоящее время также нет. Однако из указаний ряда норм этого Закона, в частности ч. 5 ст. 4, п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, можно сделать вывод, что неотъемлемым элементом закупки является заключение нового договора на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Причем речь не может идти о предварительном или рамочном договоре, которые не предполагают конкретных обязательств, помимо заключения договоров в будущем (см. ст. 429, 429.1 ГК РФ). Соответственно, если процедура определения (выбора) поставщика, подрядчика, исполнителя заканчивается только включением лица или лиц в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), с которыми в будущем могут быть заключены договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, либо подписанием предварительного(-ых) или рамочного (ых) договора(-ов), то речь идет не о закупке, а именно о предварительном отборе. (Заметим, что аналогичная схема, в том числе допускающая заключение нескольких договоров на поставку товаров, предусмотрена ст.ст. 80-82 Закона N 44-ФЗ в отношении предварительного отбора и проведения запросов котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера). Закупкой же должно считаться следующее за этим заключение конкретного(-ых) договора(-ов) на поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг. В том случае, если при этом проведение дополнительной процедуры определения одного конкретного контрагента не предполагается, а заказчик просто выбирает одно или несколько лиц из списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по своему усмотрению, - это должно считаться закупкой у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя. Безусловно, возможность такой закупки, в том числе и при наличии предварительного или рамочного договора, должна быть описана в положении о закупке.

В этой же связи следует учитывать, что двух- или более этапная закупка в любом случае отличается от закупки у лиц, прошедших предварительный отбор, тем, что она является единой процедурой, в ходе которой к участникам предъявляются единые требования. Пример конфликтной ситуации, возникшей вследствие смешения этих двух схем закупки, можно увидеть в решении УФАС по г. Москве от 12.03.2012 N 1-00-119/77-12 и постановлении ФАС Московского округа от 10.10.2013 N Ф05-16283/12.

Темы

Общие требования к порядку проведения закупок по Закону N 223-ФЗ. Положение о закупке

Способы закупки по Закону N 223-ФЗ, условия их применения: положение о закупке

См. также

Требования к участникам закупки по Закону N 223-ФЗ

Практические ситуации

Построить список